GASP

Sözlükte “bir kimseye üstün gelmek, bir şeyi zorla almak” anlamına gelen gasb kelimesinin hukuk terimi olarak ifade ettiği mâna mezheplere ve aynı mezhep içindeki âlimlere göre değişmektedir. Hanefi hukukçularından Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’a göre gasp, bir malı sahibinin veya yetkili kimsenin izni olmadan açıkça ve zorla alarak mâlikin zilyedliğini gidermek ve yerine haksız bir zilyedlik kurmaktır. Bu hukukçular gasbın mala yönelik bir fiille olmasını şart koşarken yine Hanefîler’den İmam Muhammed, gasbın gerçekleşmesi için mala yönelik bir fiilin bulunmasının şart olmadığı görüşündedir. İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre ise gasp başkasının malına haksız olarak el koymaktır. Bu tanımda öncekinden farklı olarak mal sahibinin zilyedliğini giderme kaydı bulunmamaktadır. Tanımlar arasındaki farklılıklar, gasbedilebilen mal kapsamına nelerin girdiği noktasında önem kazanmaktadır. Kur’ân-ı Kerîm’de bir yerde (el-Kehf 18/79), ayrıca bazı hadislerde geçen (bk. Wensinck, el-Muʿcem, “ġṣb” md.) gasp kelimesinin özünde, bir malın sahibinin rızâsının hilâfına zorla ele geçirilmesi veya alıkonulması şeklinde bir anlamın bulunduğu görülür.

Unsurları. Gasbın unsurları gasp fiili, gasba konu olan mal ve bu malı özel bir şekilde zorla ve açıktan alma şeklinde sıralanabilir. A) Gasp Fiili. İslâm hukukçuları gasp fiilinden üç farklı durumu anlamaktadır: Mâlikin zilyedliğini gidermek (izâle-i yed-i muhikka), gāsıbın zilyedliğini tesis etmek (isbât-ı yed-i mubtıla) ve bunların bir arada her ikisi. Gasp fiili konusundaki bu farklı anlayışlar gasbın kapsamı konusunda da farklılıklar doğurmaktadır. Hanefî mezhebinde Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’un ictihadına göre gasp fiili, mala yönelik bir eylemle mâlikin zilyedliğini gidermek ve aynı zamanda gāsıbın zilyedliğini tesis etmektir. Bu unsurlardan biri eksik olursa gasp fiili tahakkuk etmiş sayılmaz. Mezhepte hâkim görüş budur. Burada “mala yönelik bir eylemle” ifadesinden kastedilen şey, malın bulunduğu yerden alınıp başka bir yere taşınmasıdır. Gasp fiili ancak bu takdirde gerçekleşmiş olur. Aksi duruma örnek olarak doktrinde, mal sahibi tarafından yere serilmiş halı, kilim gibi bir yaygı üzerine başkasının zorla oturması gösterilir. Burada yaygı üzerine zorla oturan ve sahibinin istifadesine engel olan kimse onu kaldırıp başka yere nakletmedikçe gasp fiilini işlemiş sayılmaz. Yine bir taşınmaza zorla el konulduğunda fiile mâruz kalan taşınmaz mal değil malın sahibidir; onun taşınmazına girmesine ve ondan faydalanmasına engel olunmaktadır. İmam Muhammed’e göre ise gasp fiili mala yönelik bir eyleme, meselâ malın taşınmasına gerek olmaksızın mal sahibinin zilyedliğini giderip malı onun kullanım alanından çıkarmak suretiyle olur. Bu eylem taşınır mallarda nakil ile, taşınmazlarda el koymakla gerçekleşir.

Hanefîler’in yaptığı bu tanımın ışığında, “tabii semereler” ve “gasbedilen malda meydana gelen artışlar” olarak ifade edilebilen ziyadelerde (zevâid-i mağsûb) gasp fiili gerçekleşmiş sayılmaz. Zira bu tür artışlar, malın sahibinin elinden çıkmasından sonra meydana geldiği için bunlarda mal sahibinin zilyedliği hiç tahakkuk etmemiştir. Bu sebeple de mal sahibinin zilyedliğinin giderilmesi şartı gerçekleşmemekte, dolayısıyla gasp tahakkuk etmemektedir. Gasbedilen malda meydana gelen artışlar mevcutsa iade edilir, değilse ancak gāsıp için bir itlâf sorumluluğu oluşabilen durumlarda tazmin yükümlülüğü doğar. Bu konuda İmam Muhammed’in muhtemelen iki farklı görüşü vardır. Zira Şemsüleimme es-Serahsî, ziyadelerin gasp kapsamına dahil olmadığını Hanefî hukukçularının genel görüşü olarak kaydederken (el-Mebsûṭ, XI, 54) Kâsânî, İmam Muhammed’in Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’tan farklı olarak ziyadelerin gasbedileceği görüşünde olduğunu belirtmektedir (Bedâʾiʿ, VII, 142; ayrıca bk. Ali el-Hafîf, I, 114). Aynı gerekçe, bir maldan elde edilen veya elde edilmesi mümkün olan menfaat için de söz konusudur. Zira maddî bir malı (ayn) bizzat kullanma veya hukukî semerelerle faydalanma şekli her an gerçekleşen bir olaydır. Diğer bir ifadeyle her anın menfaati o anda meydana gelir ve sona erer. Dolayısıyla zorla el konan mallarda o ana kadar sahibinin elde ettiği menfaat gasp anında bitmekte, gāsıbın elindeki her an için başka bir menfaat meydana gelmektedir.

Diğer üç mezhebe göre gasp fiili, gasbedilen malda (mağsûb) gāsıbın haksız zilyedliğini tesistir. Buna göre gaspta mala yönelik bir fiil kaydı olmadığı için taşınmazlar, mal sahibinin zilyedliğini gidermek şartı aranmadığı için de malda meydana gelen ziyadeler ve menfaatler gasp kapsamına dahil olmaktadır. Zira her üçünde de Şâfiî ve Hanbelîler’in aradığı haksız bir zilyedliğin tesisi unsuru gerçekleşmektedir.

Burada bir fiilin gasp kapsamına girip girmemesi, ağır gasp sorumluluğuna tâbi olup olmaması noktasından önem kazanmaktadır. Gasp sorumluluğu gāsıba, zorla alınan malın mevcutsa iade edilmesi, tüketilmiş veya zayi olmuşsa tazmin edilmesi mecburiyetini yükler. Malın tüketilmesinde veya zayi olmasında gāsıbın herhangi bir rolü veya kusuru bulunsun bulunmasın sonuç değişmez. Mücbir sebep altında malın zayi olması bile gāsıbı sorumluluktan kurtarmaz. Gasbın unsurlarının gerçekleşmediği zorla el koyma olaylarında, meselâ Hanefîler’e göre gayri menkullere el konması durumunda ise bu derecede ağır bir gasp sorumluluğu doğmaz; malın zayi olması veya tüketilmesi halinde gāsıbın sorumluluğu daha hafif olan itlâf sorumluluğu çerçevesinde şekillenir (bk. İTLÂF). Bunun dışında gasp tahakkuk etsin etmesin, başkası tarafından haklı bir sebebe dayanmadan alınan bir malın iade mecburiyeti doğurduğunda şüphe yoktur. “Bilâ sebeb-i meşrû birinin malını bir kimsenin ahzeylemesi câiz olmaz” (Mecelle, md. 97).

B) Gasbedilen Mal. Gasba konu olan nesnenin mal olması gerekir. Hanefîler malı, “insanlar arasında iktisadî bir değeri olan maddî varlık” olarak tanımlamaktadırlar (Zerkā, III, 118). Buna göre iktisadî bir değeri olmayan ölü hayvan etini ve derisini, kan ve benzeri nesneleri ve Hanefîler’ce maddî bir varlığı olmayan menfaatleri gasbetmek mümkün değildir. Aynı şekilde mal kabul edilmediği için hür bir çocuğun kaçırılması da gasp sayılmaz. Kaçırıldıktan sonra çocuğa bir zarar gelmesi, ölmesi veya yaralanması durumunda ise kaçıran için belirli şartlarla tazminat (diyet) borcu doğmaktadır.

Gasbedilen malda şu niteliklerin bulunması gerekir: a) Malın mütekavvim olması. Gasp bakımından malın mütekavvim olması, dinen kullanılmasına izin verilen bir nesne olması demektir. Dinen kullanılması câiz olmayan şarap ve domuz eti gibi mallar mütekavvim sayılmaz. Böyle bir malın zorla alınması durumunda gasp tahakkuk etmez ve fâilin fiili veya kusuruyla zayi olsa bile tazmin borcu doğmaz. Ancak Hanefî ve Mâlikîler’e göre bu hüküm, adı geçen malların bir müslümana ait olması durumunda geçerlidir. Gayri müslimlere ait olması durumunda ise onların dinine göre yasak olmayan mallar grubunda yer aldığından mütekavvim mal sayılır. Şâfiî ve Hanbelî hukukçularına göre ise şarap ve domuz gayri müslimler için de mütekavvim sayılmaz ve bunların gasbı halinde tazmin borcu doğmaz.

b) Malın dokunulmaz olması. Bir malın dokunulmazlığı onun İslâm hukukunca koruma altında bulunması demektir. İslâm ülkesi dışındaki yerlerde gayri müslim yabancılara ait olan mallar dokunulmaz değildir; bu malların zorla alınması, meselâ bir savaşta ganimet olarak ele geçirilmesi durumunda gasp meydana gelmiş sayılmaz.

c) Malın menkul olması. Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf, gasba getirdikleri tanımın bir sonucu olarak gasbedilen malın taşınır olması şartını ileri sürerler. Ancak bu görüş, İmam Muhammed de dahil olmak üzere İslâm hukukçularının çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. Bu ihtilâf, özellikle zorla el konan gayri menkullerin bir mücbir sebeple zayi olması veya bir üçüncü şahsın haksız fiiliyle itlâf edilmesi halinde önem kazanmaktadır. Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’a göre malın taşınmaz olması durumunda, bu mal mücbir bir sebeple veya üçüncü şahsın haksız fiiliyle zayi olursa ona zorla el koyan için tazmin sorumluluğu doğmaz. Bilhassa malın bir üçüncü kişinin haksız fiiline mâruz kalması halinde menkul mallarda mal sahibi dilerse üçüncü şahsa, dilerse gāsıba karşı tazmin talebinde bulunabilecekken malın gayri menkul olması halinde gāsıp aradan çıkmakta, tazminat talebi ancak üçüncü şahsa yöneltilebilmektedir. İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, malın taşınmaz olmasının gāsıbın sorumluluğuna bir etkisi bulunmamaktadır. Gayri menkullerin gāsıba isnadı mümkün bir fiille zayi olması veya hasara uğraması durumunda bunun ayrı bir haksız fiil (itlâf) teşkil ettiği ve tazmin borcu doğurduğunda ise hukukçular görüş birliği içindedir.

Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’un, gasbedilen malın menkul olması şartıyla ilgili bu görüşleri mal sahiplerinin mağduriyetlerine yol açtığı için gayri menkullerin gasba konu olamayacağı hükmüne zamanla bazı istisnalar getirilmiştir. 1. Zorla el konan gayri menkulün gāsıp tarafından bir üçüncü şahsa satılıp teslim edilmesi. Bunun sebebi, satım akdi ve teslimle mal sahibinin gāsıptan malını geri alma imkânının ortadan kalkmasıdır. Böylece satım ve teslimle gāsıbın ayrı bir haksız fiili meydana gelmekte ve bundan dolayı tazmin borcu doğmaktadır. 2. Sahibi tarafından başkasına emanet edilen gayri menkulün geri istendiğinde verilmeyip red ve inkâr edilmesi. İadeyi talep anına kadar zilyedin elinde emanet hükmünde olan bu mal, iade talebinin reddedilmesinden itibaren gayri menkul de olsa emanet hükmünden çıkmakta, zarûreten gasp sorumluluğu altına girmektedir. Ancak bu istisna görüş sahipleri bakımından tutarsızlık göstermektedir. Zira burada, istendiği halde iade edilmeyen taşınmazın gasp sorumluluğuna tâbi olması, talep edilip verilmediği andan itibaren emanet bırakılanın elinde mal sahibinin rızâsı dışında kaldığı gerekçesine dayanmaktadır. Halbuki bu rızâ, taşınmazın doğrudan doğruya gasbedildiği durumda da mevcut değildir. İkisinin farklı sorumluluklara tâbi olması bu görüş sahipleri bakımından tutarlılığı bozmuştur. 3. Gayri menkulün bir vakfa ait olması. 4. Bir yetime ait olması. 5. Muaddün li’l-istiğlâl olması (aş.bk.). Son üç istisna menfaatlerin gasbında da söz konusu olmaktadır.

d) Malın maddî bir mal olması. Hanefîler’e göre gasbedilen malın maddî bir mal olması gerekir. Diğer mezheplere göre ise ayrıntılarda farklılıklar olmakla birlikte gasbedilen malın maddî bir mal olması şart değildir. Hanefîler’in ileri sürdüğü bu şart menfaatleri gasbın kapsamı dışında bırakmaktadır. Böylece gāsıp gasbedilen malı mevcutsa iade, değilse tazmin etmek zorunda olduğu halde elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği menfaatler karşılığında herhangi bir tazminat ödemek mecburiyetinde değildir. Hanefîler bu görüşlerine gerekçe olarak menfaatlerde gasp fiilinin gerçekleşmemesi yanında şu gerekçeyi de ileri sürerler: Gasbedilen mal gāsıbın gasp sorumluluğu altındadır. Malın zayi olması veya hasara uğraması durumunda bunun sebebi ne olursa olsun gāsıp tarafından tazmin edilecektir. Diğer bir ifadeyle, kullandığı süre içerisinde malda bir eksilme meydana gelmişse gāsıp esasen bunu tazmin edecektir. Eğer gasbettiği menfaat için ayrıca ücret (ecr-i misl) öderse bu, ücretle tazminatın birleşmesi (çifte ödeme) anlamına gelecektir. Halbuki Hanefî hukukçuları, aynı hukukî olay için iki çeşit tazminatın istenmeyeceği görüşündedirler. Ancak bu gerekçe menkul malların menfaati için geçerli olsa bile gayri menkullerin menfaati için geçerli sayılmaz. Zira gayri menkuller gasp sorumluluğu altında değildir. Bundan dolayı Serahsî, menfaatlerin tazmin edilmemesini bu gerekçe ile değil gasp fiilinin gerçekleşmemesi esasına dayanan birinci gerekçe ile açıklamaktadır (el-Mebsûṭ, XI, 78).

Şâfiî ve Hanbelî hukukçularına göre menfaat de maddî mal gibidir. İmam Şâfiî malı “satıldığında bir değeri olan, zarar verildiğinde tazmin ettirilen şey” diye tarif etmektedir. Buna göre Şâfiîler’de bir mal gasbedilince gāsıp malı ister kullanmış ister kiraya verip hukukî semeresinden faydalanmış olsun, isterse hiç kullanmayıp âtıl bir şekilde bekletmiş bulunsun, malda meydana gelen hasarın tazmininden başka bu mal eğer gelir getiren bir mal ise elinde bulundurduğu süre için bir tazminat ödemek zorundadır. Mâlikî hukukçuları, menfaatlerin tazmini bakımından gasbedilen malı ikiye ayırırlar: Hayvan ve köle gibi gāsıp için sürekli masrafı olanlar, ev vb. sürekli bir masraf gerektirmeyenler. Mâlikîler, birinci gruptaki mallardan elde edilen menfaati ona yapılan masrafa karşılık tutarlar ve bu mallar için menfaatin tazminini kabul etmezler. İkinci grup mallarda ise gāsıp eğer herhangi bir menfaat elde etmişse buna göre bir tazminat ödemekle yükümlüdür (Sahnûn, V, 356).

Hanefîler’in menfaat konusundaki bu görüşleri mal sahiplerini zaman zaman mağdur etmiş, bunu önlemek için gerektiği gibi korunamayan vakıflara ve yetimlere ait mallarla muaddün li’l-istiğlâl olan mallar bu hükümden istisna edilerek bunların menfaatlerinin de tazmin edilmesi cihetine gidilmiştir.

Vakıf mallarını haksız olarak elinde bulunduran kimse, bunları kullansın veya kullanmasın bu mallar kendisinde bulunduğu sürece menfaatini tazmin eder. Kendi mülkü zannıyla (te’vîl-i mülk) veya yetkisiz bir zilyedden satın alması sebebiyle (te’vîl-i akd) vakıf malına iyi niyetle zilyed olması menfaati tazmin bakımından sorumluluğunu değiştirmez. Vakıf malları için getirilen istisna aynı şartlarda küçüklerin malları için de geçerlidir.

Muaddün li’l-istiğlâl mala gelince, bu mal kiraya verilmek üzere belirlenmiş ve hazırlanmış nesnedir (Mecelle, md. 417). Bu tür mallarda menfaatin tazmin edilmesi, böyle bir malı kullanmanın fâsid bir kira olarak kabul edilmesi yüzündendir. Malın kiralık olması alenî bir icap teşkil etmekte, mala gāsıp tarafından el konulması da kabul yerine geçmektedir. Bu şekilde oluşan kira akdi ücret bilinmediğinden fâsid kira olmakta ve ecr-i misli gerektirmektedir. Ancak bu tür mallarda menfaatin tazmini için gasbedilen malın mülk veya akid ihtimaline dayanmadan kullanılmış olması gerekmektedir. Müştereken sahip bulundukları bir malı ortaklardan birinin bir müddet müstakil olarak kullanması durumunda olduğu gibi ortada bir mülk ihtimali (te’vîl-i mülk) veya müştereken sahip olunan bir dükkânı ortaklardan birinin tek başına satması ve diğer ortağın icâzet vermeyip kendi hissesindeki satışı iptal etmesi durumunda satın alanın mevkuf akde dayanarak bu malı kullanması halinde olduğu gibi bir akid ihtimali (te’vîl-i akd) varsa (Mecelle, md. 597, 598) bu durumda gasba konu olan menfaat tazmin edilmez. Bunun dışında ise kiralık malların gasbı menfaatin tazmin edilmesini de gerektirir.

C) Zorla ve Açıktan Alma. Bu unsurun iki ayrı unsurun birleşmesinden meydana geldiği söylenebilir. Bunlardan birincisi, başkasına ait bir malın hukuka aykırı şekilde alınmasıdır. Mal sahibinin veya yetkili bir makamın yahut hukuk düzeninin izni olmadan bir kimsenin malının alınması durumunda hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmiş olmaktadır. İkincisi, bu alma eyleminin açık bir şekilde ve zorla olmasıdır. Buna göre âriyet, vedîa ve rehinde alma fiili mâlikin rızâsıyla olduğu, bir malın cebrî icra yoluyla satılmasında, istimlâk ve şüf‘ada yetkili bir mahkemenin kararı bulunduğu için gasp gerçekleşmemektedir. İslâm hukukçuları, ihtiyaç içindeki bir babanın çocuğunun nafaka cinsinden malını onun izni olmadan alması durumunda da “cevâz-ı şer‘î” mevcut olduğundan gasbın meydana gelmediği görüşündedir. Bu örneklerde hukuka aykırılık bulunmadığı için haklı zilyedliğin giderilmesi gerçekleşmekte, fakat yerine kurulan zilyedlik haksız olmadığı için gasp tahakkuk etmemektedir.

Gasbın gerçekleşmesi için malın koruma altına alınan bir yerden gizlice alınmamış olması gerekmektedir. Aksi halde gasp değil hırsızlık, mal sahibinin kandırılarak alınması durumunda da dolandırıcılık tahakkuk etmiş olur.

İslâm hukukunda fiilî tasarruflarda fâilin tam veya eksik edâ (fiil) ehliyetine sahip olması aranmadığı için gaspta da bu ehliyet aranmaz. Gāsıp çocuk veya akıl hastası olsa bile işlediği fiilin hukukî sonuçlarına katlanır. Genel olarak fiilî tasarruflar ve bu grupta yer alan haksız fiiller kişideki edâ ehliyetine değil vücûb ehliyetine dayanmaktadır. Vücûb ehliyeti de hür doğan her kişide tam olarak mevcuttur.

Gasbın Hükmü. Gasp bir ta‘zîr suçu sayıldığı için doğurduğu cezaî sorumluluk devlet başkanının veya hâkimin takdirine bırakılmıştır. Gasp fiilinin doğurduğu hukukî sorumluluğa gelince, bu esas itibariyle gasbedilen malın mevcutsa iade, zayi olmuş veya bir eksilme meydana gelmişse tazmin edilmesidir. Bu iade ve tazmin gasbedilen malda, ziyadelerde ve menfaatlerde farklı hükümlere bağlanmıştır.

A) Asıl Mal. a) İade. Gasbedilen mal aynen duruyorsa sahibine iade edilir. Mal mevcutken bedelinin ödenmesi cihetine gidilemediği gibi bedelinin ödenmesini gerektirecek ölçüde bir eksilme veya değişiklik olmadıkça mal sahibi iade yerine bedelinin ödenmesini isteyemez. Mal ya sahibinden veya kiracıdan yahut âriyet, vedîa ve rehin alan sıfatıyla zilyed olan kimseden gasbedilmiş olabilir. Gāsıba karşı istihkak davasını malın kendisinden gasbedildiği zilyed (mağsûbün minh) açar. Buna göre mâlik olmayıp sadece haklı zilyed olanlar tek başlarına veya mal sahipleriyle birlikte istihkak davasını açabilirlerse de mal sahibinin haklı zilyed olmadan gāsıba karşı istihkak davası açması mümkün değildir.

Asıl malda bir değişikliğin ve eksikliğin meydana gelmesi veya gasbedilen taşınmazda birtakım eklentilerin yapılması halinde iade mükellefiyetinin hangi şartlarla yerine getirileceği şu iki durumda ele alınabilir: Hukukî Tağyir Hali. Hanefî hukukçularına göre gasbedilen mal, ismi değişecek ve önceki fonksiyonlarının birçoğunu yerine getiremeyecek ölçüde bir değişikliğe uğramışsa artık o mal gāsıbın mülkiyetine girmiştir; mal sahibi böyle bir malı değil bedelini isteyebilir. Buğdayın un haline getirilmesi, ipliğin dokunup kumaş yapılması gibi. Burada haksız zilyedin iyi niyetli veya meydana gelen katma değerin asıl maldan daha kıymetli olup olmadığı dikkate alınmaz. Fazla değişikliğe uğramayan malda ise bu değişiklik ister meyvenin kuruması gibi kendiliğinden olsun, ister bezin boyanması gibi gāsıbın fiiliyle meydana gelsin mal sahibi muhayyerdir. Dilerse bu malı alır, dilerse gāsıba değerini tazmin ettirir. Bezin boyanması gibi gāsıbın bir değer ilâvesiyle değişiklik yaptığı mallarda da sahibinin bu seçim hakkı bulunmaktadır. Ancak malını aldığı takdirde gāsıbın yaptığı ilâvenin değerini öder veya dilerse malının gasp anındaki değerini tazmin ettirir. Hukukî tağyir konusunda Mâlikîler de Hanefîler gibi düşünmektedirler. Hukukî tağyiri bir mülkiyet sebebi saymayan Şâfiîler ve Hanbelîler ise malda ne ölçüde bir değişiklik olursa olsun mâlikin mülkiyet hakkının zayi olmadığı görüşündedirler. Değişikliğe uğrayan malda bir eksilme olmuşsa mal sahibi gāsıba bunları da tazmin ettirir. Aksine malda bir değer artışı olmuşsa mal sahibinin bunları tazmin etme mecburiyeti bulunmamaktadır.

Asıl Malın Eksilmesi Hali. Bununla, gasbedilen malın özünde veya değer ve niteliğinde meydana gelen azalmanın kastedildiği söylenebilir. Menkul malda meydana gelen eksiklikler İslâm hukukunda ikiye ayrılır. 1. Malın özünde ve niteliklerinde bir değişiklik olmadan piyasa değerinin düşmesi. Bu durumda aldığı malı iade eden gāsıptan bu değer kaybı talep edilmez. Çünkü bu kayıp, malın özünde veya niteliğindeki bir eksilmeden değil dış şartlardan ve ekonomik sebeplerden kaynaklanmıştır. Mal sahibi, asıl mal yerine gasp anındaki değerinin ödenmesini de isteyemez. Zira aslen ifanın mümkün olduğu durumlarda bedelin ifası cihetine gidilmez. Ancak bu hüküm, gasbedilen malın gasp mekânında iade edilmesi durumunda geçerlidir. Mal sahibi malını gasp mekânı dışında ele geçirir ve onun bu yerdeki değeri gasp mekânındaki değerinden daha az olursa mal sahibi malı alabileceği veya gasp yerine iade edilmesini isteyebileceği gibi gasp mekânındaki değerini de tazmin ettirebilir.

2. Gasbedilen malın özünde veya niteliğinde bir azalmanın meydana gelmesi. Gasbedilen eşyanın herhangi bir şekilde hasara uğraması durumunda uygulanacak iade ve tazmin esasları, bu malların faize tâbi mallar (fazlalıkla veya vade ile mübadele edilmesi halinde kural olarak faizin cereyan edeceği kabul edilen mallar = el-emvâlü’r-ribeviyye) grubunda yer alıp almamasına göre değişmektedir. Hanefîler’e göre faize tâbi mallarda esas itibariyle eksiklik tazmin edilmeyip bunun dışında kalan mallarda tazmin edilir. Eksikliğin tazmin edildiği durumlarda fahiş bir eksikliğin bulunması halinde mal sahibi dilerse malı alıp eksikliği tazmin ettirir, dilerse malın tamamının değerini tazmin ettirir. Fahiş olmayan eksikliklerde ise sadece meydana gelen eksikliğin tazmini söz konusu olmaktadır.

Gasbedilen malın gayri menkul olması durumunda meydana gelen eksiklik az veya çok olsun gayri menkul sahibine iade edilir ve eksilmeden dolayı meydana gelen zarar tazmin ettirilir. Bu eksiklik, gasbedilen arazide ziraat yapmak suretiyle toprağın uğrayacağı verim kaybı şeklinde olabileceği gibi başka bir şekilde de olabilir. Yalnız burada eksikliğin bir tazmin borcu doğurabilmesi için bunun gāsıbın fiil ve kusuru ile meydana gelmiş olması gerekir (taşınmazlarda meydana gelen eksikliklerin tazminiyle ilgili geniş bilgi için bk. Aydın, İTED, IX/1-4, s. 192-196).

İadenin yeri ve şekli konusu doktrinde tartışmalıdır. Gāsıp, gasbettiği malı iade ettiği durumlarda kural olarak bunu gasp mekânında yapar. Ancak mal sahibi gāsıbı ve malını başka bir şehirde ele geçirirse orada da geri alabilir. Yalnız bu durumda mal sahibinin malını mutlak olarak geri alma mecburiyeti yoktur; gāsıbı gasp mekânına iadeye zorlayabilir. Bu hüküm taşınması külfetli ve masraflı olan mallar içindir. Para vb. taşınması külfetli olmayan malları ise mal sahibi başka bir yerde teslim almaktan kaçınamaz. Ancak teslim yerinin güvensiz olması halinde mal sahibi yine malını kabul etmeme hakkına sahiptir. Hatta gasp yerinde güvenin ortadan kalkması durumunda da mal sahibinin bu hakkı bulunmaktadır.

Gasbedilen mal için yapılan masraflara gelince, gāsıp zorla aldığı mala ve ziyadelerine birtakım masraflar yapmışsa bunları -faydalı ve zaruri masraflar olsa bile- iade anında talep edemez. Zaruri masrafların dahi tazmin edilmemesi, menfaatin mal sayılmaması ve tazmin edilmemesiyle dengelenmektedir. Zira gasbettiği mal için yapmış olduğu zaruri masrafları geri alamayan haksız zilyed, bunun karşılığında mağsûbu kullandığı ve hukukî semerelerinden faydalandığı süre için bir tazminat ödemek zorunda kalmamaktadır. Masraflar konusunda haksız zilyedin iyi veya kötü niyetli olması sonucu değiştirmez.

b) Tazmin. Gasbedilen malın aslının iadesinin mümkün olmadığı veya asıl malda hukukî bir tağyir meydana gelip mülkiyetinin gāsıba geçtiği, yahut mağsûbda esaslı bir eksilme (noksân-ı fâhiş) görülüp de mal sahibinin bedelini tercih ettiği durumlarda bedelin ödenmesi cihetine gidilir. Malın aslının geri verilememesi, gāsıp tarafından tüketilmesi veya itlâf edilmesi sebebiyle olabileceği gibi gāsıbın fiili veya kusuru olmaksızın bir üçüncü şahsın haksız fiiliyle, hatta tabii bir âfetle de olabilir. Bu durumlarda gāsıbın zayi olan menkul malı tazmin borcu vardır. Gasbedilen malın üçüncü şahsın haksız fiiliyle zayi olması halinde bu kimsenin de tazmin borcu altına gireceği tabiidir, ancak bu husus gāsıbı sorumluluktan kurtarmaz. Bu durumda mal sahibi dilerse gāsıba, dilerse haksız fiil fâiline malını tazmin ettirebilir.

Tazminat miktarını belirlemede uyulacak esaslarla ilgili olarak İslâm hukukunda nakden ve aynen tazmin esaslarının birlikte uygulandığı söylenebilir. Şöyle ki mağsûb mislî bir mal ise misliyle, gayri mislî bir mal ise değeriyle tazmin edilir. Bu kuralın bir istisnası, gayri müslimlere ait şarap vb. mislî bir malın bir müslüman tarafından gasbedilip tazmin borcunun doğması halidir. Müslümanlar, kendileri için gayri mütekavvim bir mal olan şarap gibi bir malı satın alıp mislen ödeyemeyeceklerinden değeriyle öderler. Piyasada bulunmayan mislî mallar da gayri mislî kabul edilir ve değerinin tazmini cihetine gidilir.

Değerinin ödendiği durumlarda tazmine esas olacak yer gasp mekânıdır. Tazmine esas olacak zamana gelince, bu konuda gasp zamanının esas alınacağını kabul edenler bulunduğu gibi malın mislî veya gayri mislî olmasına göre ayırım yapanlar, birinci grup mallarda da malın telef olmasına veya gāsıp tarafından tüketilmesine göre ayırım yapanlar ve telef olursa gasp zamanının, tüketilirse tüketilme zamanının ölçü alınacağını söyleyenler de vardır. Gāsıbın elindeki malın üçüncü şahıs tarafından itlâf edilmesi durumunda mal sahibinin gāsıp veya üçüncü şahıstan tazminat talep etme hakkı bulunduğundan mal sahibinin seçimine göre de ölçü alınacak zaman değişmektedir. Mal sahibi eğer gāsıba tazmin ettirmeyi tercih ederse değerin belirlenmesinde gasp zamanı, diğer haksız fiil fâiline tazmin ettirirse bu durumda itlâf zamanı esas alınır.

Gasbedilen malın taşınmaz olması ve tazmin borcu doğurması halinde tazmine esas olacak zamanın gasp zamanı değil itlâf zamanı olması gerekir. Zira taşınmazlara verilen zararlar itlâf sorumluluğu esaslarına göre belirlenmektedir.

B) Ziyadeler (Zevâid-i Mağsûb). Hanefî hukukçularına göre ziyadelerde ağır gasp sorumluluğunun tahakkuk etmemesi gāsıbın bunlardan hiç sorumlu olmadığı anlamına gelmez. Gasbedildikten sonra malda meydana gelen ziyadelerin mevcut malla birlikte iade edilmesi gerekir. İade bakımından ziyadeler için bir ayırım söz konusu olmadığı gibi bu konuda mezhepler arasında ihtilâf da yoktur. Çünkü ziyadeler gasp sorumluluğu altına girmese bile mal sahibinin mülkiyetindedir ve bunlara gāsıp tarafından el konulması mümkün değildir.

Ziyadelerin zayi olması durumunda bunlarda gasbın tahakkuk ettiğini kabul eden Şâfiî ve Hanbelî hukukçuları tazminin gerekli olduğu görüşündedir. Ziyadelerde gasbın tahakkuk ettiğini kabul etmeyen Hanefî hukukçuları ise bunların ancak gāsıp tarafından tüketilmesi veya itlâf edilmesi halinde tazmin borcunun doğacağını ileri sürerler. Onlara göre ziyadeler gāsıbın elinde emanet hükmünde bulunmakta, sorumluluğu da bu çerçevede gerçekleşmektedir. Gāsıp bu ziyadeleri tüketir veya itlâf ederse tazmin eder. Üçüncü şahıslar tarafından tüketilmesi veya itlâf edilmesi durumunda korumada bir kusuru yoksa gāsıbın tazmin sorumluluğu da yoktur. Aynı şekilde ziyadelerin bir mücbir sebeple zayi olması halinde de gāsıba tazmin sorumluluğu yüklenmez. Hanefî hukukçuları ziyadeler konusundaki bu görüşlerine iki istisna getirirler. Birincisi ziyadelerin başkasına satılıp teslim edilmesi, ikincisi de sahibi tarafından talep edildiği halde iadeden kaçınılması halidir. Bu iki halde de gāsıp artık asıl malın her türlü ziyaından sorumlu olduğu gibi ziyadelerin ziyaından da sorumludur.

Mâlikîler de ziyadeler konusunda Hanefîler gibi düşünmekte ve ziyadelerin gāsıbın fiil ve kusuru olmadan zayi olması halinde tazmin sorumluluğu doğurmadığını söylemektedirler. Şâfiî ve Hanbelîler’e göre ise ziyadeler gasp sorumluluğu altında olan bir maldan türediği ve gāsıbın elinde mal sahibinin rızâsı olmaksızın bulunduğu için gasp sorumluluğuna dahildirler. İade edilmedikleri her durumda tazmin edilirler.

C) Menfaatlerin Tazmini ve Ecr-i Misl. Hanefîler, menfaatin tazminini kabul ettikleri durumlarda menfaat karşılığında ecr-i misl ödenmesini gerekli görürler. Buna göre bir vakfa veya yetime ait olan yahut kiralık bulunan bir malı gasbeden kimse bunu kullansa da âtıl olarak bekletse de ecr-i misl öder. Aynı durum mağsûb malın kiraya verilmesi halinde de söz konusudur. Yalnız bu durumda gāsıbın almış olduğu kira (ecr-i müsemmâ) ecr-i mislden fazla ise aldığı kira bedelini, az ise ecr-i misli ödemek zorundadır. Kullanım sırasında taşınır veya taşınmaz malda bir eksilme meydana gelse, Hanefî hukukçularına göre hem bu eksilmenin hem de menfaatin tazmini mümkün olmadığından bedel-i noksân ile ecr-i mislden hangisi yüksekse o ödenir. Şâfiî ve Hanbelîler’de ise her ikisi de ayrı ayrı tazmin edilir.

Ecr-i misli, “bir akde dayanmaksızın faydalanılan veya sahibinin faydalanmasına engel olunan bir menfaat karşılığında ödenen değer kira bedeli” şeklinde tarif etmek mümkündür. Ecr-i mislin belirlenmesinde gasbedilen menkul ve gayri menkulün bulunduğu yer ve kullanıldığı zaman esas alınarak aynı durum ve şartlardaki mallar için ödenmekte olan değer kira bedelinin tesbitine çalışılır.

D) Gasbedilen Malın Elden Çıkması Durumunda İade ve Tazmin. Mağsûbun, tekrar bir gasba konu olması veya gāsıp tarafından satım, vedîa, kira ve hibe gibi bir hukukî işlemle başkasına devredilmesi şekillerinden biriyle başkasının zilyedliğine geçmesi durumunda zilyedin iyi niyetli olup olmamasına göre bir ayırım yapılmaksızın gasbedilen malın iade ve tazmini cihetine gidilir. Mağsûbun tekrar gasbedilmesi durumunda mal sahibi ikinci gāsıptan bunu isteyebileceği gibi ilk gāsıba karşı bir tazminat davası da açabilir. Gasbedilen mal herhangi bir sebeple itlâf edilmiş veya zayi olmuşsa bu durumda da mal sahibi dilerse birinci, dilerse ikinci gāsıba malını tazmin ettirme hakkına sahiptir.

Gasbedilen malın satış, kira, vedîa, hibe gibi bir hukukî işlemle gāsıbın elinden çıkması ve iyi niyetli bir üçüncü şahsın eline geçmesi durumunda mal sahibi malının tazmin edilmesi için gāsıba veya iade edilmesi için iyi niyetli zilyede başvurabilir. Burada iyi niyetli zilyed mal sahibine karşı korunmuş değildir. Ancak malı iade ettiği durumlarda gāsıba rücû edebilir. Bununla birlikte iyi niyetli haksız zilyed kiralık malları iyi niyetle (te’vîl-i mülk ve te’vîl-i akde dayanarak) kullanmışsa menfaati tazmin yükümlülüğünden kurtulur. Halbuki aynı tür muaddün li’l-istiğlâl malların iyi niyete dayanmayan kullanılmalarında menfaatin tazmin edilmesi gerekir.

Malı gasbedilen ve bir hukukî işlemle iyi niyetli bir üçüncü şahsa devredilen kimse malının iadesini veya tazmin edilmesini isteyebileceği gibi hukukî işleme icâzet vererek bu işlemin tarafı durumuna geçip gāsıptan satış veya kira bedelini de isteyebilir. Mal sahibi gāsıptan iade veya tazmin talep ettiği durumlarda asıl malla birlikte varsa ziyadelerin ve menfaatlerin tazmin edilmesini de isteyebilecektir. Ziyadelerin gāsıba veya iyi niyetli zilyede isnadı mümkün olmayan bir fiille, meselâ mücbir bir sebeple zayi olması halinde bu durum iyi niyetli zilyedin sorumluluk kapsamını daraltırsa da malı başkasına devreden gāsıbınkini daraltmaz.

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 1996 yılında İstanbul’da basılan 13. cildinde, 387-392 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.