AVUKAT

İslâm hukuk literatüründe avukatın bugün ifade ettiği anlamı karşılayacak bir kelimeye rastlanmaz. Daha geniş mânaya gelen vekil terimi avukatın ifade ettiği anlamı da içine almaktadır. Nitekim İslâm hukuk tarihinde mahkemelerde şahıslar adına davaya iştirak eden kimselere vekil adı verilmiştir.

İslâm adliye teşkilâtında avukatların var olup olmadığı tartışılmıştır. Amedroz İslâm hukukunda avukatlığın bulunmadığını ileri sürerken (JRAS, s. 668) Pröbster bunun aksini savunmaktadır (Islamica, V, s. 545 vd.). İslâm adliye teşkilâtı tarihi üzerinde araştırmalar yapan Tyan, Batı hukukuna Roma hukukundan geçmiş olan baro teşkilâtının ve bu teşkilâta bağlı avukatların İslâm hukuk tarihinde mevcut olmadığını söylemekte ve bu yönüyle Amedroz’un fikirlerine katılmakta ise de müessesenin bütünü bakımından Pröbster’in fikirlerini benimsemekte ve İslâm adliye teşkilâtında bir vekiller sınıfının varlığını kabul etmektedir (Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, s. 262). Türk hukukçularından Sabri Şakir Ansay, Tyan’a benzer bir görüşü benimsemekte (Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, s. 299), Coşkun Üçok ise avukatların bütün vasıflarını haiz olmasalar bile mahkeme önünde tarafların menfaatlerini savunan ve bugün avukatların yaptığı vazifeleri yapan kimselerin var olduğunu ve bunların taraflarca daha çok hukuk bilgisi olan kimselerden seçildiklerini belirtmektedir (Sabri Şakir Ansay’ın Hatırasına Armağan, s. 86).

Tarihî gerçekler dikkate alınacak olursa İslâm adliye teşkilâtında avukatlığın bulunmadığını söylemek mümkün değildir. Tyan’ın da belirttiği gibi belirli bir teşkilâta bağlı avukatlar mevcut değilse de mahkemelerde kişileri temsil edip savunan vekillerin varlığı inkâr edilemez. Nitekim ünlü fakih Serahsî, Resûlullah devrinden beri mahkemelerde vekillerin müvekkillerinin davalarını takip ettiklerini belirtmektedir. Hz. Peygamber’e getirilen bir nafaka davasında taraflardan birisini vekili temsil etmekteydi (Serahsî, XIX, 2, 4). Beyhakī de Resûlullah’ın bir cinayet davasında öldürülenin vârisleri adına vekilini dinlediğini nakleder (es-Sünenü’l-kübrâ, VI, 81). Bu konuda kaynaklarda İslâm’ın ilk devirlerine ait başka örnekler de vardır. Hz. Ali’nin genellikle mahkemeye bizzat gitmediği, yerine vekil tayin ettiği bilinmektedir. Önceleri Akīl b. Ebû Tâlib, o ihtiyarlayınca Abdullah b. Ca‘fer Hz. Ali’nin vekilleri idiler (Beyhakī, VI, 81; Serahsî, XIX, 3). Talha b. Ubeydullah (veya Abdullah) ile olan bir arazi davasında Hz. Ali’yi Halife Osman b. Affân’ın huzurunda Abdullah b. Ca‘fer’in temsil ettiği kaynaklarda belirtilmektedir (Serahsî, XIX, 3; Kettânî, I, 279). Sonraki dönemlerde vekillerin mahkemelerde müvekkillerini temsil etmelerinin gelenekleşmiş bir uygulama olarak devam ettiği görülmektedir. İbn Ferhûn hicrî II. (VIII.) asırda Basra’da mahkeme kapısında faaliyette bulunan vekillerden bahsetmektedir (Tebṣıratü’l-ḥükkâm, I, 38). Mahkeme kapısında çalışan vekillerin varlığına İbn Hacer’in bir kaydında da rastlanmaktadır (Tyan, s. 273). XII ve XIV. asırlarda verilmiş olan kadı beratlarında kadıların vekillere karşı takınacakları tavırlara dair ibareler bulunmaktadır. Bu ibarelerde mahkemeyi yanıltmaya çalışan vekillere karşı kadılar uyarılmaktadır (Kalkaşendî, XI, 197, 413; XII, 52; Tyan, s. 272). Müftülerin vekillere fetva verirken onların hakkı saptırmalarına karşı dikkatli olmalarına dair ikazlara da kaynaklarda rastlanmaktadır (Tyan, s. 273). Şeyzerî de hisbe teşkilâtına dair eserinde, adaletin tevzii konusunda vekillerin oynadığı rollerden olumsuz bir şekilde bahsetmektedir (Nihâyetü’r-rütbe, s. 115). Bütün bunlar bugün avukatların gördüğü vazifelerin önemli bir kısmını yapmış olan vekillerin İslâm adliye teşkilâtları tarihinde mevcut olduğunu ortaya koymaktadır. Yalnız bu vekiller Batı’daki avukatlar kadar teşkilâtlanmış değillerdi. Meselâ baro teşkilâtları olmadığı gibi özel büroları da yoktu; müvekkilleriyle daha çok mahkeme kapısında buluşmakta ve anlaşmaktaydılar. Ayrıca hukukçu olmaları veya belli bir belgeye sahip bulunmaları şartı da yoktu. Bununla beraber dava sahipleri çok defa hukuk kültürü olan kimseleri vekil olarak seçmeye itina göstermekteydiler.

İslâm hukukunda, ceza davalarının bir kısmı hariç (meselâ hudûd), her çeşit dava için vekil tayin edilebileceği kabul edilmiştir. Hukuk davalarında müvekkilin mahkemede hazır bulunması şart olmadığı halde ceza davalarında vekille birlikte onun da hazır bulunması şarttır. Müşteri ile vekil arasındaki ilişkinin umumi vekâlet münasebetleri çerçevesinde mütalaa edildiği söylenebilir. Genel kural bu olmakla birlikte mahkemedeki vekâlet (husumete vekâlet), belirli yönleriyle özellik arzetmektedir. Ebû Hanîfe’ye göre ihtiyar, hasta ve yolcular müstesna diğer şahısların tayin edecekleri vekillerin kabulü hasmın rızasına bağlıdır. Çünkü ihtiyar, hasta ve yolcunun mahkemede hazır bulunmasını şart koşmak onları güç durumda bırakır. Bu ise, “Allah size dinde bir zorluk kılmadı” (el-Hac 22/78) âyetiyle bağdaşmaz. Diğer şahısların vekil tayinlerinin hasmın rızasına bağlanması, bu konuda vekil tayininin ortak bir hak sayılmasından ileri gelmektedir. Zira insanlar diğer konularda olduğu gibi haklarını savunma konusunda da farklı kabiliyetlere sahiptir. Hz. Peygamber, anlaşmazlıklarını kendisine getirenleri kabiliyet ve ustalıklarını kullanarak haksızlığa yol açmaktan menetmiştir (bk. Müslim, “Aḳżıye”, 4, 5, 6). Böyle bir durumda karşı tarafın zarar görmemesi için mahkemede vekil tayin etme hususu hasmın rızasına bağlanmıştır. Ebû Yûsuf, Muhammed ve Şâfiî ise vekâletin kabulü için hasmın rızasını şart koşmazlar. Çünkü bunlara göre vekil tayin etme yalnız müvekkile ait bir haktır, başkasını ilgilendirmez. Müvekkil bu hakkını her konuda olduğu gibi davada vekâlet hususunda da karşı tarafın rızasını almadan kullanabilir. Mecelle de bu görüşü kabul etmiştir (md. 1516). Sonraki devir hukukçuları içerisinde vekâletin geçerliliğini hâkimin kabulüne bağlayanlar da vardır.

Aynı dava için birden fazla kişiye vekâlet verilebilir. Vekâletin hangi konuları içine aldığı ve vekilin yetkileri açıkça ifade edilmelidir. Aksi belirtilmemişse vekilin mahkemede müvekkili aleyhindeki ikrarı geçerlidir. Ne var ki müvekkil vekilini aleyhte ikrardan menedebilir (Mecelle, md. 1517, 1518).

Vekâletin mahkemede şahitlerle veya şartlarını haiz yazılı bir belge ile ispat edilmesi gerekir. Vekâlet, feshi kabil (gayri lâzım) bir akiddir; vekil dilediği zaman istifa edebileceği gibi müvekkil de onu azledebilir. Yalnız bu istifa veya azil sebebiyle üçüncü şahıslar zarar görmemiş olmalıdır. Böyle bir zarar söz konusu olduğunda azil veya istifa geçerli sayılmaz (Mecelle, md. 1521, 1522). Vekilin müvekkil tarafından azledilmesi durumunda bu azil ancak vekile bildirildiği andan itibaren geçerlidir.

Müvekkille vekil arasındaki vekâlet ilişkisinin geçerli olabilmesi için her ikisinin de kendileri için gerekli ehliyet şartlarını haiz olmaları gerekir (geniş bilgi için bk. VEKÂLET).

Vekâlet karşılığında ücret istenebilir. Vekil, belirtilmişse bu ücreti, değilse rayiç ücreti (ecr-i misl) talep eder.

Vekâletin meşrû kabul edilmesinin sebebi, kişilerin bu müesseseye duydukları ihtiyacı gidermek ve gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmaktır. Haklı olmadığı halde kişiyi haklı çıkaran veya kişiye hakkından fazlasını kazandıran bir vekâlet uygulaması İslâm hukuku bakımından meşrû değildir. Bir hadiste, “Bana ihtilâflarınızı getiriyorsunuz. Muhtemeldir ki bir kısmınız diğerine göre delillerini daha güzel ortaya koyabilir ve ben dinlediğime göre onun lehinde hükmederim. Bu şekilde kime kardeşinin bir parça hakkını alıp vermişsem almasın, zira ona ateşten bir parçayı vermişimdir” (Müslim, “Aḳżıye”, 4; Tirmizî, “Aḥkâm”, 2; Nesâî, “Âdâbü’l-ḳuḍât”, 13) buyurulmaktadır. Buradaki ikaz sadece davacı ve davalıyı değil onların vekillerini de ilgilendirmektedir. Bu bakımdan haksız bir davayı savunmak haram olduğu gibi bunun için avukat tutmak da haramdır.

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 1991 yılında İstanbul’da basılan 4. cildinde, 166-167 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.