HAKEM

Sözlükte “hüküm vermek, menetmek” gibi mânalara gelen hükm kökünden türemiş bir isim olup örfte ve hukuk dilinde, aralarındaki uyuşmazlığı çözmesi için tarafların kendi ihtiyarlarıyla başvurdukları şahıs veya mercii ifade eder. Bir ihtilâfı bu şekilde hakeme götürmeye tahkîm denildiği gibi hakeme (çoğulu hükkâm) daha teknik bir terim olarak muhakkem adı da verilir.

Taraflar arasında hukukî anlaşmazlık ortaya çıktığında resmî yargı yoluna başvurularak ihtilâfın çözüme kavuşturulması istenebileceği gibi tarafların ortak kararıyla, belirli bir şahsın veya şahısların hakem tayin edilip ihtilâfın onun vereceği karara göre çözülmesi de mümkündür. Birinciye göre daha özel, ihtiyarî ve sınırlı bir yargı prosedürü içeren ve hukuk literatüründe “tahkîm sözleşmesi” olarak anılan bu ikinci usulün uzun bir geçmişi ve tarihte devletin adlî teşkilâtlanmasına ve toplumların sosyokültürel şartlarına bağlı olarak yaygın bir uygulama alanı mevcut olmuş, İslâm öncesi Hicaz-Arap toplumundan devralınan bu gelenek, İslâm hukukunda da resmî yargıyı tamamlayıcı ve toplumsal barışı sağlayıcı tâli bir yargı yolu ve kurum olarak devam ettirilmiştir.

İslâm’dan önce Hicaz-Arap toplumunda merkezî bir otorite mevcut olmayıp kabile ve aile birliğine dayalı ve genelde göçebe bir hayat tarzı hâkim olduğundan hukukî uyuşmazlıkların barışçı yollardan çözülmesinde gelenekler, kabile büyükleri ve özellikle de hakemler önemli bir rol üstlenmekteydi. Hakemler kabile ve bölgede ileri görüşlülüğüyle, ferâset ve adaletiyle tanınmış, tecrübe birikimi ve saygınlığı bulunan kimselerdi. Şahıslar hatta kabileler arası ihtilâflar ortaya çıktığında kaba kuvvete dayalı çözüm, şahsî intikam ve savaş her zaman çıkar yol olmadığı için taraflar çok defa barışçı yolla uzlaşmaya mecbur kalır, bu da genelde hakeme başvurmaları ile sonuçlanırdı. Hakem usulü, uyuşmazlık içinde olan tarafların ortak iradesiyle açılabilecek özel bir yargı ve çözüm imkânı gibi görünse de gerek tarafların ön mutabakatı gerekse hakemlerin toplumdaki saygınlığı ve mevcut gelenekler hakem kararlarına uyulmasını âdeta zorunlu hale getirdiğinden toplumda husumet ve ihtilâfların önemli bir kısmı bu yolla çözüme kavuşmaktaydı. Kaynaklarda İslâm öncesi dönemde her kabilenin meşhur hakemlerinden, onların menkıbelerinden ve verdikleri karar örneklerinden, hatta Temîm kabilesi hakemlerinin uzun bir süre Ukâz çarşısında kabileler arasında genel kabul görmüş bir yargı yetkisi kullandığından söz edilir (Cevâd Ali, V, 635-654). Bu dönemin meşhur Arap hakemleri arasında Temîm kabilesinden Eksem b. Sayfî, Hâcib b. Zürâre, Akra‘ b. Hâbis, Rebîa b. Muhâşir, Damre b. Damre; Kays kabilesinden Âmir b. Zarib; Sakīf kabilesinden Gaylân b. Seleme; Esed’den Rebîa b. Hızâr; Cumah kabilesinden Safvân b. Ümeyye; Kureyş’ten Abdülmuttalib, Ebû Tâlib, Âs b. Vâil, Ebû Süfyân, Ömer b. Hattâb ve Alâ b. Hârise gibi kişiler, hatta Suhn bint Lukmân, Hind bint Hus, Cum‘a bint Hâbis, Huseyle bint Âmir gibi meşhur kadın hakemler sayılır (Kahtân Abdurrahman ed-Dûrî, s. 39-40, 48). Hz. Peygamber’in, nübüvvet öncesi dönemde (otuz beş yaşında) Kâbe’nin yeniden inşası esnasında Hacerülesved’in yerine konulmasıyla ilgili olarak çıkan ihtilâfta hakemlik yapması da Araplar arasında yaygın olan bu geleneğin farklı bir uygulama örneğini teşkil eder (İbn Hişâm, I, 209).

Kur’ân-ı Kerîm’de Araplar arasındaki bu yaygın geleneğe atıfta bulunularak Allah’tan başka hakem olmadığı (el-En‘âm 6/114), müslümanların aralarında çıkan ihtilâflarda Resûl-i Ekrem’i hakem kılıp onun verdiği hükmü, içlerinde hiçbir sıkıntı duymaksızın tam mânasıyla kabullenmedikçe iman etmiş olmayacakları bildirilmiş (en-Nisâ 4/65), yahudilerin de ellerinde Tevrat varken Hz. Peygamber’i hakem tayin edip sonra da onun hükmünden yüz çevirmeleri tenkit edilmiş ve Resûlullah onlar arasında hüküm verip vermeme konusunda serbest bırakılmıştır (el-Mâide 5/42-43). Yine Kur’an’da eşlerin arasının açılması ve evlilik birliğinin tehlikeye düşmesi halinde tarafların ailelerinden birer hakem tayin edilerek barıştırılmaları istenmiştir (en-Nisâ 4/35). İnsanlar arasında adaletle hükmetmeyi emreden, hangi sebeple olursa olsun haksızlık yapmayı ve tarafgir davranmayı yasaklayan âyetler de (bk. el-Bakara 2/188; en-Nisâ 4/58; el-Mâide 5/8, 42; Sâd 38/22, 26) hem yönetici ve hâkim gibi resmî hem de hakem ve ara bulucu gibi daha özel konumdaki görevlilere hitap etmektedir.

Hz. Peygamber’in devlet başkanı, kadı ve hakem olarak müslümanlar arasında veya müslümanlarla gayri müslim topluluklar arasındaki uyuşmazlıkları adaletle çözümlemesi ve İslâm toplumunda yargı teşkilâtını kurmasının yanı sıra gerek şahsî ve ailevî hayatında gerekse sahâbe arasındaki ihtilâflarda, devlet işlerinde ve gayri müslimlerle ilişkilerde hakem usulünü de yaşattığı, hâkimlere ve hakemlere yönelik bir dizi emir ve tavsiyede bulunduğu görülür (bk. Müsned, I, 430; III, 425; VI, 307; Buhârî, “Aḥkâm” 13, “Cihâd”, 168; Müslim, “Aḳżıye”, 16, “Cihâd”, 64-65; Ebû Dâvûd, “Aḳżıye”, 9, “Edeb”, 62; Heysemî, IV, 196). Ashap ve tâbiîn döneminde adliye teşkilâtının gelişmesine paralel olarak hakem usulü de yaşamaya devam etmiş, toplumdaki birçok uyuşmazlık, özellikle de ikili ilişkilere dayanan ve mahremiyeti bulunan ihtilâflar resmî yargı yoluna gidilmeksizin bu usulle çözüme kavuşturulmuştur. Hakem usulünün ve tahkîm sözleşmesinin iç hukukta resmî yargı yoluna alternatif değil belki yardımcı ve alt bir kurum, milletlerarası hukukta ise barışçı yoldan bulunabilen ve çok defa tek çözüm imkânı olarak İslâm hukuk literatüründe ele alınması ve aile hukukundan borçlar hukukuna, ceza hukukundan milletlerarası hukuka kadar hukukun birçok dalında konuyla ilgili zengin bir hukuk doktrininin ortaya çıkması bu gelişmelerin sonucudur.

Hakemi kadıdan ayıran temel özellikler arasında, hakemin kamu hukukundan doğan genel ve resmî bir sıfat ve yetkisinin bulunmaması, tarafların ittifakıyla ihtiyarî olarak ve sadece kendisine havale edilen uyuşmazlık çerçevesinde yetkili olması, taraflarca şahsen belirlenmesinin gerekmesi, karar öncesi taraflarca azledilebilmesi, aynı uyuşmazlıkla ilgili olarak birden fazla hakemin görev alabilmesi, vereceği hükmün kazıyye-i muhkeme teşkil etmemesi ve özellikle iç hukuk alanında yargı denetimine tâbi olabilmesi gibi hususlar sayılabilir. Hakemin mahkeme tarafından tayini halinde hakemle bilirkişi arasındaki fark oldukça azalmakta ise de bilirkişiden genelde özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda durum tesbiti ve takdiri istendiği, hakemden ise bir yargıda bulunması beklendiği söylenebilir. Hakemin gerek önceden taraflarca veya resmî mercilerce görevlendirilmiş olması gerekse verdiği kararın bağlayıcılığı, ona uyuşmazlıkları kendiliğinden ıslah etmeye çalışan gönüllü ara bulucu ile, bunu kamu görevi olarak resmî ve genel bir yetki ve sıfatla yapan kadı arasında kalan orta derecede bir konum kazandırır.

Kadıya göre birçok farklı yönü, sınırlı yetkileri, ihtiyarî ve özel bir konumu olsa bile hakem de bir nevi yargı görevi ifa ettiğinden İslâm hukuk literatüründe tahkîm sözleşmesi ve bu sözleşmenin bir tarafı olan hakemde bulunması gereken şartlar, hakemin tayini, azli, yetki alanı, kararının mahiyeti ve infazı gibi konular, yargılama hukukuna tahsis edilmiş konu başlıkları ve özel literatür içinde ele alınarak incelenir. İslâm hukukçularının büyük çoğunluğu, hakemin de bir nevi yargı görevi ifa ettiğinden hareketle kadıda bulunması gereken bütün şartların hakemde de bulunması gerektiğini ilke olarak benimser. Ancak her ekol kadıda bulunması gereken şartlar konusunda farklı görüşte olduğu için ayrıntıya inildiğinde farklı şartların arandığı görülür. Hakemin âkıl ve bâliğ olması, yani tam edâ ehliyetinin bulunması şartında ve hakeme başvuran tarafların müslüman olması halinde hakemin de müslüman olmasının gerektiğinde görüş birliği vardır. Zimmînin zimmîlere hakem olup olamayacağı ise tartışmalıdır. Hakemin hür olması Zeydîler ve Zâhirîler’e göre, erkek olması Hanefî ve Zâhirîler’e göre, dindarlığı da (adalet) Hanefîler’in çoğunluğuna göre şart değildir. Hakem tayininde hakemin kişiliği önem taşıdığından ve tarafların hakem kararına rızâları biraz da buna bağlı olduğundan fakihler hakemin taraflarca önceden bilinmesini ve belirlenmesini gerekli görürler. Hakemin ictihad edebilecek yetişkinlikte olması, fıkıh bilgisi, organlarının tamlığı, kâfir, fâsık, mürted, kadın ve cahilin hakemliği, hakemin ehliyetinin tayin zamanında mı hüküm zamanında mı gerekeceği gibi konularda literatürde yer alan doktriner tartışmaların çoğu, kadıda aranan şartlarla ilgili olarak fakihlerin literatürde yer alan görüşlerinin bu konuya taşırılmasının sonucudur. Öte yandan söz konusu edilen bu hususların ehliyet şartı mı evleviyet şartı mı olduğu da fakihler arasında tartışmalıdır.

İmâmiyye’den bazı fakihler hakemi müftüye kıyas ederek hakemde fetva şartlarını ararken İbn Teymiyye, hakemde bulunması gereken şartların kadılığa kıyasla değil yapacağı işin mahiyetine göre belirlenmesinden yanadır. İbn Hazm ise hakemin belli özellikleri taşımasından çok vereceği hükmün hakka ve adalete uygun olmasına ağırlık verir ve bu şartla herhangi bir müslümanın hakem olabileceğini belirtir. Öyle anlaşılıyor ki bu konudaki görüş ayrılığı, birbirinden çok farklı alanlarda yapılabilecek olan hakemliklerin değişik mahiyetler arzetmesinden ve türlü özellikler gerektirmesinden kaynaklanmaktadır. Nitekim ihramlı iken kasten avlanan kimseye verilecek ceza veya müessir fiil ve yaralamalarda tazminat (diyet) takdirini yapacak olan hakemde, karı koca uyuşmazlığını giderebilmek için devreye girecek olan hakemde veya kamu hukuku ve milletlerarası hukuk alanında görev alacak hakemlerde fakihlerin farklı şartlar aradıkları göz önünde bulundurulursa bu konuda çok genel tesbitlerin yapılamayacağı ortaya çıkar. Meselâ Mecelle’de Hanefî fıkhı esas alınarak tahkîmin kul hakkına taalluk eden malî davalarla sınırlı tutulduğu (md. 1841), yani tarafların iradesine bırakılan özel davalarda hakem tayini câiz kabul edilirken kamu haklarıyla ilgili davalarda câiz kabul edilmediği ve tahkîmle ilgili hükümlerin yargılama hukukunun genel çerçevesi içinde kaldığı görülür.

Bir uyuşmazlık için birden fazla hakemin tayini câiz olmakla birlikte karar safhasında hakemlerin görüş birliği içinde olması aranır. Hakemlerin çoğunlukla alacakları kararın geçerliliği tarafların buna önceden muvafakatlerine bağlıdır. Hakemin tayini, uyuşmazlığa düşen tarafların ortak kararına ve hakemin de kabulüne bağlı olduğundan karar öncesi hakemin çekilmesi veya taraflardan birinin onu azletmesi mümkündür. Hakemin belli bir süreyle sınırlı olarak görevlendirilmesi halinde de sürenin bitmesiyle hakemin görev ve yetkisi sona erer (Mecelle, md. 1846). Hakemin usulüne uygun biçimde vereceği karar, sadece o olayla ilgili olarak ve kendini hakem tayin edenler hakkında geçerlidir ve fakihlerin çoğunluğuna göre tarafları bağlar (Mecelle, md. 1842, 1848). Hakemin verdiği karara karşı yargı yolunun açık olması (Mecelle, md. 1849), hakemin takdir hakkına müdahaleden çok verdiği hükmün şer‘î esaslara ve usule uygunluk ve kamu düzeni açısından incelenmesi mahiyetindedir. Yine de hakem kararları karşısında yargının yetkisi konusunda doktrinde farklı görüşler vardır (tahkîm usulü ve hakem kararlarının mahiyetiyle ilgili geniş bilgi için bk. TAHKÎM).

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 1997 yılında İstanbul’da basılan 15. cildinde, 171-173 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.