FESAD

Fesad “bir şeyin önce düzgün, düzenli ve yararlı iken sonradan bu vasıflarını kaybederek değişmesi ve bozulması” anlamına gelir. Kur’ân-ı Kerîm’de çeşitli fiil kalıpları ile isim şeklinde elli yerde geçen fesad kavramının “istikrarın bozulması ve istikametten sapma” olarak özetlenebilecek mânaları muhtelif hadislerde de yer almaktadır. Hadislerde bu anlamların yanında “ibadetin bozulması, geçersiz olması” (Buhârî, “Eẕân”, 58, “Vuḍûʾ”, 69, “Ṣalât”, 15; el-Muvaṭṭaʾ, “Ḥac”, 152) mânasında da kullanılmıştır.

Hukuk doktrinlerinin doğması ve terminolojinin teşekkül etmeye başlamasından sonra fesad kelimesi, butlân ile birlikte yeni bir fıkhî muhteva kazanarak gerek ibadetlerde gerekse akid ve hukukî işlemlerdeki bozukluk ve hükümsüzlük durumunu ifade eden bir terim haline gelmiş, bu durumdaki fiil ve işlemlere de fâsid denilmiştir. Ancak İslâm hukukçularının çoğunluğu butlânla fesadı ve bâtıl ile fâsidi eş anlamlı olarak kullanırken Hanefîler’in bu iki terime özellikle akid ve hukukî işlemler alanında farklı mânalar ve sonuçlar yüklediği görülür (bk. BUTLÂN).

Uygulamada farklı bir sonuç doğurmamakla birlikte fesad teriminin ibadetler açısından tanımı, sıhhat tanımlarının farklılığına paralel olarak fukaha ve mütekellimîn ekolüne mensup hukukçular arasında değişiklik gösterir. Fukaha ekolüne mensup usulcülere göre ibadetin fesadı yapılan işin veya ibadetin kazâ borcunu düşürmemesi, mütekellimîn grubuna göre ise kazâ gereksin gerekmesin yapılan işin şâriin emrine uygun olmamasıdır. İbadetlerde butlân-fesad ayırımı olmadığı için bu tanım aynı zamanda butlânın da tanımıdır. İbadet ya sahihtir veya değildir. İbadetin sahih olmaması durumu fesad kelimesiyle ifade edilebildiği gibi butlânla da belirtilebilir.

Muamelât alanında fesad genel olarak, “akidlerin kendileriyle ulaşılmak istenen sonuçları doğurmaması”, başka bir ifadeyle “akdin hükme sebep olmaktan çıkması” şeklinde tanımlanır. Bu tanım muamelât alanında fesadla butlân arasında fark gözetmeyen ve çoğunluğu oluşturan usulcülerin anlayışına göredir.

İslâm hukukçularının çoğunluğu, akid ve hukukî işlemlerin kuruluşunda prensip olarak “asıl-vasıf” ayırımı yapmayıp akdi bir bütün kabul ettiklerinden, akdin hüküm ve sonuçlarını doğurabilecek son şekle gelmesini temin eden bütün şartları aynı önem derecesinde tutma eğilimi göstermişler ve bu şartlardan herhangi birinin eksikliğine de tek dereceli bir müeyyide getirmişlerdir. Çoğunluk bu tek dereceli hükümsüzlük müeyyidesini -aynı anlamda olmak üzere- butlân veya fesad olarak adlandırmış, diğer bir ifadeyle hukuken muteber olup olmamasına göre akdi biri sahih (mün‘akid), diğeri fâsid veya bâtıl (gayri mün‘akid) olmak üzere iki kısma ayırmışlardır. Ancak bu hukukçuların, her ne kadar tek dereceli bir hükümsüzlük anlayışı benimsemiş olsalar da bazı meselelerde bâtıl-fâsid ayırımı yapmak durumunda kaldıkları görülmektedir (meselâ bk. İbn Kudâme, s. 31; İsnevî, s. 59-60).

Hanefî hukukçuları ise fâsid akdi, “asıl itibariyle meşrû, vasıf itibariyle gayri meşrû akid” şeklinde tanımlayarak çoğunluğun aksine akidde asıl-vasıf ayırımı yapmışlardır. Akdin aslı onun temel unsurları ve kuruluş şartları demektir. Buna göre taraflar, irade beyanı, akdin konusu ve bunlara ilişkin kuruluş şartları (ehliyet, karşılıklı iradelerin birbirine uygunluğu, meclis birliği, akid konusunun teamüle uygun olması vb.) akdin aslını teşkil eder. Akdin vasfı ise daha ziyade akdin konusuna ilişkindir. Akid konusunun tesliminde taraflardan biri için zarar varsa, akid bir garar ihtiva ediyorsa, fâsid şart veya ribâ söz konusu ise bu durumlarda akdin butlânından değil fesadından söz edilir. Yine rızânın ikrahtan hâlî olması da Züfer dışındaki üç imama göre akdin vasfı olarak değerlendirilmiştir. Hanefî hukukçuları, akdin aslında olan eksiklik ve aykırılıkla vasfındaki eksiklik ve aykırılığa farklı sonuçlar bağlamışlardır. Onlara göre hukukî düzenlemeye aykırılık şekillerinin aynı derecede tutulması doğru olmadığı gibi farklı aykırılık derecelerinin aynı hükme tâbi tutulması da doğru değildir. Dolayısıyla akid sistemine sadece vasıf yönünden aykırı olan, fakat asıl yönünden sisteme uygun olup rükün ve şartlarını bulunduran akdin butlân ve sıhhat arasında bir mertebede yer alması gerekir. Böyle bir akid aslî noktalar (kurucu unsurlar) bakımından sağlam olduğu için bâtıl sayılamayacağı gibi bünyesinde fer‘î noktalarda bir aykırılık bulunduğu için sahih de sayılamaz. Şu halde fâsid akid, hukukî varlığı olmayan bâtıl akidle hukukî varlık kazanmış ve muteber sonuç doğuran sahih akid arasında yer almaktadır. Esasen bu özellik kelimenin sözlük anlamında da mevcuttur. Yukarıda da belirtildiği gibi fesadın sözlük anlamı “yok olma, ortadan kalkma” değil “mevcut olan bir şeydeki değişme ve bozulma”dır.

Hanefîler akdin kurulup sonuçlarını meydana getirmesini, her biri için ayrı ayrı şartlar belirledikleri “in‘ikad”, “sıhhat” ve “nefâz” olmak üzere üç ayrı mertebede değerlendirmişler ve her bir mertebedeki eksikliği farklı hükümsüzlük müeyyidesine tâbi tutmuşlardır. Çünkü uygulanacak müeyyidenin hukukî düzenlemeye aykırılığın derecesiyle mütenasip olması gerekir. Buna göre in‘ikad merhalesindeki bir şart eksikliğinin müeyyidesi butlân, sıhhat merhalesindeki eksikliğin müeyyidesi fesad, nefâz merhalesindeki eksikliğin müeyyidesi de tevakkuftur (askı hali). Akid mün‘akid olmakla birlikte eğer sıhhat şartlarından birini taşımıyorsa fâsid olur. Hanefîler, fukaha çoğunluğundan farklı olarak in‘ikad ve sıhhati iki ayrı mertebe olarak düşündüklerinden doktrinlerinde fesad in‘ikadın değil sıhhatin karşıtı olmaktadır. Hanefî literatüründe fesad terimi, belirtilen bu özel teknik anlamı yanında butlân, fesad ve kerahet durumlarını içine alan ve genel anlamdaki hükümsüzlüğü ifade eden bir üst kavram olarak da kullanılmaktadır.

Hanefîler’in, hukuken yok sayılan bâtıl akidle hukukî varlık kazandığı halde bozuk (kusurlu) olan fâsid akdi farklı hükümlere tâbi tutmasını Mâlikî hukukçularından Karâfî “güzel bir hukuk anlayışı”, çağdaş İslâm hukukçularından Zerkā da “faydalı bir ayırım” olarak nitelemişlerdir.

Fesad mertebesi konusunda Hanefîler’le çoğunluk arasındaki ihtilâf temelde, kanun koyucunun akidler gibi, itibarî varlığı bulunan tasarruflar hakkındaki yasağının ne ifade ettiği konusundaki ihtilâflarına dayanır. Diğer bir ifadeyle ihtilâf, kanun koyucunun yasağının yorumlanmasındaki görüş ayrılığından kaynaklanmaktadır. Bundan dolayı özellikle Hanefîler’in fesad anlayışının kavranabilmesi için nehiy-kubuh ilişkisi, nehiy-fesad ilişkisi ve nehiy-nefiy ayırımının iyi tesbit edilmesine gerek vardır.

Hanefî ekolünde nehiy genelde maddî (hissî) fiilden nehiy, şer‘î fiilden nehiy şeklinde iki kısımda ele alınır. Maddî fiil denince şer‘î varlığı olmayıp sadece maddî varlığı bulunan, yani hukuk düzeni olmadan da meydana gelmesi mümkün olan zina, gasp, içki içme gibi fiiller anlaşılır. Şer‘î fiil ise maddî varlığının yanı sıra şer‘î varlığı da bulunan fiiller olup meselâ namaz, alım satım, nikâh böyledir. Maddî fiillerin bâtıl veya sahih şeklinde nitelendirilmesi mümkün olmazken şer‘î fiiller için bu mümkündür. Bu ayırıma bağlı olarak Hanefîler’e göre maddî fiiller hakkındaki mutlak yasaklama, aksine bir delil bulunmadığı sürece o fiilin özü itibariyle çirkinliğini gerektirir. Alım satım gibi şer‘î fiiller hakkındaki mutlak yasaklamanın hükmü ise yasaklanan şeyin özü itibariyle güzel, özü dışındaki bir sebep yüzünden çirkin olması ve bu fiili yapan kişinin haram işlemiş bulunmasıdır. Hanefîler bunu şöyle ifade ederler: Şer‘î fiiller hakkındaki mutlak nehiy o fiilin asıl itibariyle sıhhatini ve meşruiyetini, vasıf itibariyle ise hâricî bir sebepten dolayı çirkinliğini gerektirir. Buradaki sıhhat “aslen meşruiyet” anlamındadır. Yasaklanan fiil vasıf itibariyle olmasa bile asıl itibariyle meşrû olduğu için yasağa rağmen yapıldığında şer‘î veya hukukî varlık kazanır. Yasaklama, yasaklanan şeyin hukukî varlık kazanmasına engel teşkil etmez. Nehyin sonucu o işlemi yapmanın günahlığı, feshinin imkânı ve ondan kurtulmanın vâcipliği olduğuna göre bu hükümlerden bahsedebilmek için yasaklanmış tasarrufun hukuken varlığının kabul edilmesi gerekir. Hanefîler, diğer ekollerin yoğun tenkidine hedef teşkil eden, ancak oldukça orijinal sayılabilecek bu görüşleriyle faizli akidler, malın şarap karşılığında veya belirsiz vade ile satımı gibi fâsid akidlerin hem kabz ile hüküm ifade etmesine, hem de fesad unsuru giderildiğinde akdin sıhhat ve meşruiyet kazanmasına hukuk doktrini açısından bir açıklama getirmiş olmaktadırlar. Hanefîler bu açıklamalarının yanında şer‘î fiilden yasağın, o fiilin hüküm doğurmadığı değil işlenmesinin mâsiyet olduğu anlamına geldiğini de ileri sürerler. Onların, şer‘î fiiller hakkındaki yasağın bunların aslen sıhhat ve meşruiyetini gerektirdiği şeklindeki görüşlerine faizli akid, bayram gününde oruç tutma, gasbedilmiş evde namaz kılma, cuma ezanı vakti alım satım gibi aslen değil de hâricî veya mücâvir vasıf sebebiyle yasaklanan fiiller örnek gösterilebilir. Şâfiî hukukçuları ise nehyin, yasaklanan şeyin aslına ve ayrılmaz vasfına ilişkin olması arasında bir ayırım gözetmeksizin onun haram olduğunu, haram olan bir şeyin ise şer‘î bir hükme sebep olamayacağını ileri sürmektedir (bk. NEHİY).

Butlân-fesad ayırımı bütün tasarruf çeşitlerinde söz konusu değildir. Bazı özel hükümler dışında ibadetlerde fesad ve butlân terimleri birbirinin eş anlamlısı olarak kullanılır. İbadetler ya sahihtir ve mükellefin zimmetini borçtan kurtarmıştır ya da sahih değildir ve borç düşmemiştir. Rükün veya şartlarında bir eksiklik bulunan ibadete fâsid ya da bâtıl denir ki her ikisi aynı anlamdadır. Bu konuda İslâm hukuk ekolleri görüş birliği içindedir.

Medenî hukuk alanında fesad-butlân ayırımı sadece, karşılıklı borç doğuran (muâvaza akidleri) ya da mülkiyeti nakleden malî akidlerde câridir. Bu kural alım satım, kira, rehin, havale, kısmet, şirket, müzâraa vb. akidleri içine alır. Aynı şekilde mülkiyetin nakli sonucunu doğuran karz ve hibe akdi de bu çerçevededir. Bu akidlerin hepsinde fesad butlândan ayrılır ve bunlar fesada rağmen hukukî varlık kazanmış sayılır. Bu ayırım mutlak fiilî tasarruflarda akid kabilinden olmayıp talâk, vakıf, ibrâ, kefalet, ikrar gibi tek taraflı hukukî işlemlerde; vekâlet vesâyet, tahkim gibi malî olmayan akidlerde (tefvîz akidleri); vedîa ve âriyet gibi karşılıklı borç yükleyen, fakat mülkiyeti nakletmeyen malî akidlerde câri değildir. Ancak tek taraflı hukukî işlemlerden olan dava bu gruptan istisna edilerek onda fesad-butlân ayırımının geçerli olacağı öne sürülmüştür.

Evlenme akdinde fesad-butlân ayırımının yapılıp yapılmayacağı Hanefî doktrininde tartışmalı olmakla birlikte ağırlıklı görüş bâtıl nikâhla fâsid nikâh arasında fark bulunmadığı yönündedir (Kâsânî, III, 1553; Mergīnânî, II, 382; M. Ebû Zehre, s. 208-210, 371; Senhûrî, IV, 150). Nikâh akdinde bâtıl-fâsid ayırımı yapmayanların gerekçesi özetle şöyledir: Kadınla cinsel ilişki hususunda asıl hüküm haramlıktır. Haramlığın kalkması ve ilişkinin helâl hale gelebilmesi için bu ilişkinin sahih bir nikâha dayanması gerekir. Gerek bâtıl gerekse fâsid nikâh bu ilişkiyi helâl hale getirme özelliğine sahip olmadığından hüküm yönünden aralarında fark gözetmek gereksizdir (İzmîrî, I, 327-328). Bu gerekçe esasta, nikâh akdinin malî mübadeleyi konu alan akidlerden mahiyet itibariyle farklı oluşuna indirgenebilir. Hanefî ekolünde nikâh akdinde butlân-fesad ayırımı konusundaki tartışmanın temelinde, bu akdin -ibadete benzetilmesinin yanı sıra- mahiyet itibariyle malî mübadeleli akidlerden farklı oluşu yatmaktadır. Diğer akidlerde temel unsurlar ve in‘ikad şartları, özellikle taraflar ve irade beyanına ilişkin olanları nikâh akdi için de söz konusudur. İn‘ikad şartlarından biri eksik olan nikâh akdinin bâtıl olacağında ve hiçbir sonuç doğurmayacağında görüş birliği mevcuttur. Ancak nikâh akdinin in‘ikad ve sıhhat şartlarını ayırmada belli oranda güçlük vardır. Bâtıl nikâhla fâsid nikâh arasında fark bulunup bulunmadığı meselesi daha ziyade nikâh akdinin sıhhat şartlarından sayılan iki şahidin hazır bulunması ve nikâhlanacak kadının evlenilmesi haram olmayan kimselerden olması gibi şartlarda bir eksikliğin bulunması halinde ortaya çıkan durumun tesbitiyle ilgili görünmektedir.

Evlenme akdinde iki şahidin hazır bulunması şartının in‘ikad şartı mı yoksa sıhhat şartı mı olduğu doktrinde fazla net değildir. Hanefîler’in nefiy anlayışına göre şahitsiz nikâhın câiz olmayacağına dair hadis (Buhârî, “Şehâdât”, 8), şahit bulundurulmayan nikâhın hukukî varlık kazanamayacağını ifade eder. Bu yaklaşıma göre şahit bulundurmanın in‘ikad şartı olması gerekir. Meseleye akdin temel unsurları ve kuruluş şartları açısından bakıldığında şahitlerin varlığı, genel akid mantığına göre akdin temel unsurlarından olmadığı gibi bu unsurlara ilişkin kuruluş şartlarından da değildir. Şu halde bunun in‘ikad şartı değil sıhhat şartı olması gerekecektir. Şahit bulundurmayı sıhhat şartı saymayıp ilânı yeterli gören ekollerin mevcut olması da konunun başka bir boyutunu teşkil edip şahit bulundurma şartının akdin in‘ikad şartı olarak görülmesini bir hayli güçleştirmektedir. Evlenilmesi yasak olan kadınlarla evlenmenin hükmünün ve sonucunun tesbit edilmesi meselesindeki güçlük de nikâh akdinin konusunun ne olduğunun belirlenmemiş olmasından doğmaktadır. Mahremle evlenme, üç talâkla boşadığı karısıyla veya iddet beklemekte olan kadınla evlenme, müslüman kadının gayri müslimle evlenmesi vb. evliliklerin, nesebin sübûtu ve had cezasının uygulanması gibi sonuçlar açısından genellemeye tâbi tutulması pek doğru olmayıp bunların her birinin sonucunun ayrı ayrı incelenmesi daha isabetli görünmektedir.

Fâsid nikâh hiçbir hukukî sonuç doğurmamakla birlikte eğer zifaf gerçekleşmişse bu takdirde akdin değil bu fiilî durumun sonucu olarak bazı hükümler söz konusu olur. Bu sebeple fâsid akid, sahih akdin aksine hiçbir surette -ne mücerred akid sebebiyle ne de zifaf sonrası iddet esnasında- nafaka mükellefiyeti gerektirmez. Aynı şekilde fâsid akidde hısımlık mahremiyeti, sahih akidden farklı olarak sırf akidle değil zifaftan sonra sabit olur. Fâsid akde zifaftan sonra terettüp eden haddin sâkıt olması, nesebin sübûtu veya mehrin gerekmesi gibi hükümler bizzat akde değil akidden sonra gerçekleşen fiilî duruma bağlı sonuçlardır. Meselâ haddin uygulanmaması akid şüphesinin bulunmasıyla, mehrin sübûtu ise, “Cinsel ilişki ya had (akr) veya mehir (ukr) gerektirir” kuralıyla açıklanır. Şüphe sebebiyle had düştüğü için kurala göre mehre hükmetmek gerekli görülmüştür. Ancak akdin fâsid olmasından dolayı tarafların akid esnasında belirledikleri mehir de fâsid olacağından mehr-i misil ve mehr-i müsemmâdan hangisi daha az ise o gerekli olur. Nesebin sabit olması ise maslahat düşüncesine, yani çocuğun zayi olmaktan korunması fikrine dayanır. Ancak burada belirtilen hususlar Hanefî doktrinindeki hâkim anlayışa göredir. Nesep ve buna bağlı olarak iddet konusu ile had ve buna bağlı olarak mehir konusunda Hanefî hukukçuları arasında yer yer görüş ayrılığı mevcuttur. Fâsid nikâha dayalı cinsel ilişkinin, üç talâkla boşanmış kadını önceki kocasına helâl kılıp kılmayacağı hususu da yine Hanefî doktrininde tartışmalıdır.

Fesad Sebepleri. Akid, sıhhat şartlarından birinin eksikliği yüzünden fâsid olduğuna göre fesad sebeplerini genel ve özel olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür. Özel fesad sebeplerini bilmek için her akdin özel sıhhat şartlarına vâkıf olmak gerekir. Her akdin özel sıhhat şartları farklı olduğuna göre bir akid için fesad sebebi olan bir husus başka bir akdi fâsid kılmayabilir. Meselâ şüyû‘ satım akdini fâsid kılmaz, fakat rehin akdini fâsid kılar. Süre tayini satım akdini, sürenin tayin edilmemesi de kira akdini fâsid kılar. Bu sebeple her akdin özel sıhhat şartları ve fesadı o akdin hukukî yapısı, kuruluş ve işleyişi açısından ayrı ayrı ele alınması gereken bir husustur. Akidlerin genel fesad sebeplerini ise şu şekilde sıralamak mümkündür:

1. Garar ve Cehalet. Garar ile cehalet kavramları literatürde genellikle birlikte kullanılır ve anlamları arasında kısmen de olsa fark gözetilir; yerine göre biri diğerinden daha genel veya daha özel bir anlam taşıyabilir. “Garar satımı” daha ziyade gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen şeyin, “meçhulün satımı” ise gerçekleştiği bilinip de sıfatı bilinmeyen şeyin satımı hakkında kullanılmaktadır. Şüphesiz ki akdin bütünüyle garar ve cehaletten uzak olmasının şart olduğu söylenemez. Böyle bir şart neredeyse akidleşme kapısının kapanması anlamına gelir. Garar ve cehalet ölçüleri akidden akide değişebildiği gibi çevreden çevreye, zamandan zamana da değişebilir ve bunların tek tek akidler hakkında yeniden belirlenmesi mümkündür (garar ve cehalet hak. bk. Karâfî, el-Furûḳ, I, 150-151; III, 265-266).

a) Garar. Gararın fesad veya butlân sebebi olarak değerlendirilmesi, temelde Hz. Peygamber’in garar satımına ilişkin yasağına dayanır. Sözlükte “bir şeyin riske veya büsbütün yok olmaya mâruz bırakılması” anlamına gelen gararın terim anlamı konusunda hukukçular arasında ihtilâf vardır. Nitekim garar kelimesine “âkıbeti bilinmeyen şey”, “gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen risk”, “mevcut olmadığı vehmini veren şey” ve “âkıbeti kapalı şey” gibi farklı mânaların verilmesi de bunu göstermektedir.

Garar, akid ilişkisinin güvensiz ve mevhum bir duruma dayanması ve sonu belirsiz olacak biçimde kurulmasıdır. Hanefî doktrini, satıma konu teşkil eden şeyin (ma‘kūdün aleyh) aslında olan garar ile vasıf ve miktarlarındaki gararı birbirinden ayırmıştır. Meselâ anasının karnındaki yavru hayvanı satma veya memedeki sütü satma örneğinde olduğu gibi ma‘kūdün aleyhin aslında (özünde) olan garar akdin butlânını gerektirir (Serahsî, el-Mebsûṭ, XII, 194). Vasıf ve miktarlardaki garar ise akdin butlânını değil fesadını icap ettirir. Akdin fesad sebepleri arasında sayılan garar daha ziyade bu anlamdaki garardır. Meselâ bir kimse, şu kadar litre süt veriyor olması şartıyla bir inek satarsa bu satım garar yüzünden fâsid olur. Çünkü inekten o kadar süt alınamaması mümkündür. Ancak ineği bol sütlü diye satarsa bu bir vasıftır ve bunda garar yoktur. Eğer örfe göre inek sütlü denecek kadar süt vermiyorsa müşteri, şart koşulan vasfın bulunmayışı muhayyerliğiyle akdi feshetme hakkına sahiptir.

b) Cehalet (bilinmezlik). Akdin sahih olabilmesi için bedellerin anlaşmazlığa yol açmayacak ölçüde mâlum olması şarttır. Akidde taraflar arasında çözümlenmesi güç anlaşmazlığa yol açan aşırı bilinmezlik varsa bu akid fâsid olur. Anlaşmazlığın çözümsüzlüğü tarafların aynı gerekçeye dayanmaları yüzündendir. Meselâ belirleme yapmaksızın bir sürü içerisinden bir koyunun satılması durumunda müşteri belirleme yapılmadığı gerekçesiyle sürüden en iyi koyunu almak, satıcı da aynı gerekçeyle cılız bir koyunu vermek isteyecektir. Her ikisi de aynı gerekçeye dayandığı için bu anlaşmazlık çözümsüzlüğü getirir. Bu türden çözümsüz anlaşmazlığa yol açmayan bilinmezlik ise akde zarar vermez. Bu sebeple taraflardan her ikisini de karşılıklı edim yükümü altına sokan iki taraflı (ivazlı) akidlerde, akdin konusu olarak ifa edilmesi gereken belirli birkaç şey arasından birini belirleme yetkisinin taraflardan birine tanınması, meselâ müşteriye satılık iki hayvandan birini seçme hakkının verilmesi bir ölçüde bilinmezlik içerdiği halde câiz görülmüştür.

Akdi fâsid kılan cehalet genelde şu dört hususta vuku bulur: 1. Akid konusu olan şeydeki bilinmezlik; meselâ satım akdinde satılacak şeyin bilinmemesi gibi. 2. Bedeli para değil mal olan akidlerde ödenecek bedelin meçhul olması. 3. Sürenin bağlayıcı önemi bulunan kira vb. akidlerde sürenin belirlenmemiş olması. 4. Akidde şart koşulan belgelendirme yollarının meçhul olması. Meselâ satıcı müşteriden daha sonra ödenecek bir bedel için bir kefil istediğinde bu kefilin belirlenmesi gerekir, aksi takdirde akid fâsid olur.

2. İkrah. Zor kullanmanın akdi fâsid mi yoksa mevkuf mu kıldığı hususu Hanefî doktrininde tartışmalıdır. Ebû Hanîfe, ikrahın akdi fâsid kılacağı ve bu tür bir akdin diğer fâsid akidler gibi bir hükme tâbi olacağı görüşündedir. İmam Züfer ise ikrah bulunan akdin fâsid değil mevkuf olduğunu, dolayısıyla fâsid akidden farklı olarak meselâ malın teslim alınması hususu gerçekleşse bile hüküm ifade etmeyeceğini ileri sürmüştür. Züfer’in gerekçesi, bu akdin ikrahın kalkmasından sonra icâzeti kabul etmesi, yani normal bir akid haline gelme ihtimalidir. Çağdaş İslâm hukukçularından Zerkā ve Senhûrî Züfer’in görüşünün daha tutarlı olduğunu söylemişlerdir.

3. Müfsid Şart. Müfsid (veya fâsid) şart tek taraflı yarar sağlayan, yasak bir şeyi içeren, akdin muhteva ve amacına veya teamüle aykırı olan şarttır. Meselâ bir malı başka birine satması veya bağışlaması şartıyla satım, faiz ödenmesi şartını içeren akid, ikinci bir akdin yapılması şartını içeren birinci akid, alıcının mebîi satmaması şartıyla yapılan satım böyledir. Müfsid şart bütün ivazlı (muâvazalı) akidleri fâsid kılar.

Fesad sebepleri arasında bunlar dışında ribâ ve ayrıca akid konusu malın teslim edilmesi sırasında kendisine verilen zarar da sayılmaktadır.

Fesadın Sonucu. Fâsid akid yasaklanmış olduğu için sahih değildir ve aslolan bu tür akdin sonuç doğurmamasıdır. Bu sebeple fâsid akde kabzdan önce hiçbir hukukî sonuç bağlanmaz. Fâsid akdin onaylanması söz konusu olmadığı gibi fesih hakkına sahip bulunan taraflar bu akde dayanarak birbirlerini ifaya da zorlayamazlar. Sahih akidde olduğunun aksine mücerred akid sebebiyle kabzdan önce mülkiyet alıcıya intikal etmez. Ancak fâsid akid her ne kadar sahih değilse de esas itibariyle kurulmuş sayılacağından maddî/fiilî varlığı yanında bir de hukukî varlığı vardır. Esasen fesih hakkının varlığı da bu hukukî varlığına dayanır.

Taraflar fâsid akdi feshetmekle yükümlüdürler. Onlardan her biri tek başına akdi feshedebilir, bu hususta karşı tarafın rızâsına veya mahkeme kararına gerek yoktur. Ebû Yûsuf, feshin karşı tarafın bilgisi dahilinde olması şartını bile gerekli görmez. Taraflar akdi feshetmemekte ısrar ederlerse hâkim talep üzerine, hatta hiç talep olmaksızın re’sen bu akdi iptal eder. Taraflardan herhangi birinin fesih hakkından vazgeçmesi mümkün değildir. Açıkça fesih hakkını düşürdüğünü söylese bile yine de bu hakkını kullanabilir. Taraflardan biri öldüğünde fesih hakkı vârislerine intikal eder. Ancak herhangi bir yolla fesadın giderilme imkânı varsa feshe gidilmeksizin sebep ortadan kaldırılır ve akid sahihe dönüştürülebilir. Meselâ satım akdi sürenin bilinmemesi yüzünden fâsid olmuşsa bu belirsizlik kaldırıldığında akid sahihe dönüşür. Ancak fesad eğer bizzat bedele râci ise (meselâ bedelin şarap olması gibi) bu durumda fesad akdin bünyesinde yer tutmuş olacağından taraflar anlaşsa bile akdin sahih hale çevrilmesi mümkün değildir.

Fâsid akidde taraflar birbirlerini ifaya zorlayamazlar. Ancak böyle bir akidde satıcının izniyle gerçekleşen malın teslim ve tesellümü ile (kabz) mülkiyet sonucu doğar. Fâsid akde terettüp eden bu hüküm, akdin kurulmuş olmasının değil kabzın sağladığı bir durumdur. Teslimle birlikte akid teslimden önceki duruma göre biraz daha güçlenmiş olur. Çünkü kabz, tarafların fesada rağmen akdi icra niyetlerini pekiştirmeleri anlamına gelir. Ancak kabz kesinlikle icâzet olarak değer kazanmaz. Teslim tamamlanınca müşteri o şeye mâlik olur. Kabzdan sonra müşteriye intikal eden mülkiyetin nasıl bir mülkiyet teşkil ettiği Hanefî hukukçuları arasında tartışma konusu olmuştur. Onların bir grubu (Iraklılar), müşterinin fâsid akidle satın alıp kabzettiği şeyin aynına değil sadece onda tasarruf hakkına sahip olacağı, bu sebeple de mebîin kendisinde doğrudan faydalanmasının müşteriye helâl olmayacağı görüşündedir. Bundan dolayı müşteri fâsid akidle satın alıp kabzettiği mebî‘de satım, icâre, hibe gibi doğrudan yararlanma sayılmayan hukukî işlemleri yapabilirse de bizzat bu mebî‘den faydalanma sayılan yeme, içme, kullanma, binme gibi tasarrufları yapamaz. Karşı görüşte olan Hanefî fakihleri ise doğrudan faydalanmanın helâl olmayışının mülkiyetin bulunmadığı anlamına gelmeyeceğini söylemişlerdir. Hangi görüş alınırsa alınsın bu mülkiyet, sahih akidle sağlanan mülkiyet gibi mutlak değil feshinin gerekli olması sebebiyle nevi şahsına münhasır bir mülkiyettir. Fesih imkânı kalmadığından mülkiyet alıcıya, akdin yapıldığı sırada anlaşılan semen karşılığında değil malın gerçek değeri karşılığında intikal eder. Ancak bu durumda kabz günündeki kıymete mi yoksa ödeme vaktindeki kıymete mi itibar edileceği tartışmalı olup Mecelle’de malın kabz günündeki kıymetinin ödenmesi yönündeki görüş tercih edilmiştir (md. 371). Fâsid akidle sağlanan bu mülkiyet “habîs” mülkiyet olarak nitelendirildiği ve iadesi şer‘an vâcip sayıldığı için fâsid akid sonucu mülkiyete geçen maldan faydalanma, o malı tüketme, kullanma vb. dinen haram sayılmıştır.

Tıpkı kabzdan önce olduğu gibi kabzdan sonra da taraflardan her biri tek taraflı iradesiyle fâsid akdi feshedebilir. Kabzdan önce fesih durumunda olduğu gibi fesadın bedeldeki bir eksiklikten kaynaklanması halinde taraflardan her biri akdi feshe yetkili ise de fesadın fâsid bir şart yüzünden olması durumunda İmam Muhammed, Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’tan farklı olarak kabzdan sonra sadece şartta menfaat sahibi olanın fesih yetkisine sahip olduğu görüşündedir.

Fâsid akdin kabzdan sonra feshedilebilmesi için iki şart aranır: a) Akde konu teşkil eden malın akdin icrası esnasındaki durumunu koruması; b) Akdin feshinin, taraflar dışındaki kişilerin o mal üzerinde kazandıkları hakları iptal etmemesi. Meselâ fâsid bir alım satım akdiyle satın alınan malın başka birine sahih bir akidle satılması halinde artık bu akdin feshi mümkün olmaz. Bu iki durumda fâsid akdin feshedilemez oluşu, akidlerde iyi niyet ve güven ortamının devam ettirilmesi ve kazanılmış hakların korunması düşüncesiyle açıklanabilir.

İslâm hukukunda özellikle Hanefî hukukçularının ortaya atıp geliştirdiği fesad teorisi, gerçekten çok ileri bir hukuk mantığı ve hukuk tekniğinin ürünüdür. Bu teori, bir yönüyle hem üçüncü şahısları hem de bizzat akdi yapanları himaye eden, bir yönüyle de çok ağır boyutta olmayan kusur ve aykırılıklar içeren akdin bir çırpıda hukukî hayattan kaldırılmasını engelleyen, akde belli oranda ve belli şartlar dahilinde sonuç doğurabilme ve telâfi edilebilme imkânı veren orijinal bir “medenî müeyyide”dir. Akidlerin ve hukukî işlemlerin hükümsüzlüğü konusunda sıhhatle butlân arasındaki bu ara müeyyide, sosyal şart ve ihtiyaçlara daha kolay uyum sağlama ve hukukî münasebetlerin devamlılık ve istikrarını koruma açısından hayli önem taşır.

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 1995 yılında İstanbul’da basılan 12. cildinde, 417-421 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.