İŞTİRAK

Sözlükte “bir işe ortak olmak, katılmak” anlamındaki iştirâk, ceza hukukunda bir suçun işlenmesine birden fazla şahsın katılmasını ifade eder. Kur’an’da, Hz. Âdem ve Havvâ’nın cennette birlikte işledikleri hata sonucu cennetten çıkarılışından (el-Bakara 2/35-36), eski kavimlerin müştereken işledikleri suçların dünyada topluca cezalandırıldığından, dünyada birlikte günah işleyen ve birbirini yoldan çıkaranların âhirette karşılıklı suçlamada bulunacağından ve müştereken azap göreceğinden (es-Sâffât 37/22-33; ez-Zuhruf 43/37-39) hukukî bir atıf içermeksizin ilâhî hikmet, ibret ve uhrevî sorumluluk bağlamında söz edilir. Yine Kur’an’da günah ve düşmanlık üzere yardımlaşma yasaklanır (el-Mâide 5/2); belli suç türlerinde de suçlunun nitelendirilmesi ve sayı belirlenmesi yapılmaksızın bazı maddî cezalar öngörülür. Bu hususlar hadislerde de sıkça dile getirilmiş, sınırlı sayıda da olsa bazı hadislerde bir suçun işlenmesine iştirak edenlerin müştereken cezalandırılması gereğinden söz edilmiş, sahâbeden de bu yönde görüş ve tatbikat nakledilmiştir (Buhârî, “Diyât”, 21; Tirmizî, “Diyât”, 8).

Fıkhın ceza hukuku alanındaki klasik doktrini cinayet (kısas ve diyet), had ve ta‘zîr şeklindeki üçlü ayırım içinde suç ve ceza türleri örnek olaylar ele alınarak geliştirildiği için literatürde ceza hukukunun diğer genel hükümleri gibi iştirak konusu da ayrı bir başlık altında incelenmez. Hatta iştirak kelimesinin sözlük anlamı dışında özel bir anlam kazandığını söylemek de zordur. Bununla birlikte iştirak kavramı suçun oluşmasında sebep-sonuç ilişkisi, mübâşeret ve tesebbüb, azmettirme ve yönlendirme, ikrah, cezalandırmada şahsîlik gibi ceza hukukunun temel konularıyla yakından ilgili olduğu için bu kaynaklarda her bir suç ve ceza ele alınırken zorunlu olarak iştirak konusuna da değişik yönleriyle temas edilir. Ancak iştirak kazf, zina, içki içme, irtidad gibi suçlardan ziyade cinayet ve hırsızlık gibi birden fazla kimsenin katılımıyla işlenebilen suçlarda söz konusu olacağından fakihlerin konuya temasları da genelde bu tür örnekler üzerinde cereyan etmiştir. Bütün bu bilgiler bir araya getirildiğinde klasik dönem İslâm hukukçularının iştirak kavramına ilişkin genel eğilimlerini tanımak ve bundan hareketle bu konuda genel bir iştirak nazariyesi tesis etmek mümkün olmaktadır.

İslâm hukukçuları, suçun işlenmesinde hangi tür fiilin ve fâilin etkin olduğunu ve dolayısıyla cezayı belirlemede suçun doğrudan işlenmesi (mübâşeret) ve işlenmesine sebebiyet verilmesi (tesebbüb) ayırımı yaptıklarından suça iştirakin de bu ikili ayırım içinde düşünülmesi gerekir. Mübâşeret kural olarak suçun maddî unsurunun icrasına katılmayı, tesebbüb ise bu icranın dışındaki yardımcı fiillerin işlenmesini ve sonucun gerçekleşmesine yardımcı olmayı ifade eder. Kapalı mekândan bir eşyayı birlikte dışarı çıkarmak hırsızlıkta, bir şahsı birlikte yaralamak cinayette mübâşeret şeklinde iştirakin, bu suçlarda gözcülük yapmak ya da kaçan kimseyi tutmak ise tesebbüb yoluyla iştirakin örneğidir. Birinci gruptaki suçluya “mübâşir fâil” veya “mübaşir şerik”, ikincisine de “gayri mübâşir (mütesebbib) fâil” ya da şerik denilir. Bu ayırımın bir benzeri modern hukukta “aslî iştirak-fer‘î iştirak” adıyla yapılır. Ancak iştirakin yukarıdaki şekilde iki gruba ayrılması teoride kolay görünse de hangi tür eylemin ve katkının mübâşeret veya tesebbüb sayılacağı, hem muhtemel suç türlerine ve suçu oluşturan eylemin mahiyetine hem de mezheplerin bakış açısının farklılığına bağlı olarak değişiklik gösterebileceğinden iştirakin gruplandırılması ve örneklendirilmesi pratikte bazı zorluklar taşır.

Birden fazla şahsın bir suçun işlenmesine doğrudan ve aktif katılımının söz konusu olduğu mübâşerete iştirakte İslâm hukukçularının gündeme getirdiği birinci hukukî problem, bir suç için birden fazla kişinin aynı şekilde ayrı ayrı cezalandırılmasının suç-ceza dengesini bozup bozmayacağı konusudur. Özellikle kasten adam öldürme suçunun müştereken işlenmesi halinde kısasın uygulanma şartları üzerinde yapılan bu tartışmada İslâm hukukçularının büyük çoğunluğu, sayısı ne olursa olsun katle iştirak eden herkese kısas uygulanması gerektiğini söylerken Muâz b. Cebel, Abdullah b. Zübeyr, İbn Sîrîn, Zührî gibi bir grup âlim suça iştirak edenlerden sadece birinin öldürülmesi, diğerlerinin ortaklaşa diyet ödemeleri gerektiği görüşündedir. Rebîatürre’y, Leys b. Sa‘d, Dâvûd ez-Zâhirî, İbnü’l-Münzir en-Nîsâbûrî, bir rivayette Ahmed b. Hanbel gibi üçüncü bir gruba göre bu durumda hiç kimseye kısas uygulanmayıp ortaklaşa diyet ödenir. Cezalandırmada suçlunun durumunu, cezalandırmanın genel amaçlarını ve kamu düzenini ölçüt alan çoğunluk, ayrıca Hz. Ömer’in bir kişiyi müştereken öldüren yedi kişiye Hz. Ali’nin üç kişiye kısas uyguladığına ve Hz. Ömer’in bu olayla ilgili olarak, “Bütün San‘a halkı katle iştirak etseydi hepsine kısas uygulardım” dediğine dair rivayetlere dayanır ve bu konuda sahâbe arasında görüş birliğinin bulunduğunu ileri sürer (el-Muvaṭṭaʾ, “ʿUḳūl”, 18; İbn Kudâme, VIII, 289-290). Azınlıkta kalan görüş sahipleri ise kısasta denklik ilkesinin katı şekilde uygulanması gerektiği, aksi halde suç-ceza dengesinin bozulacağını iddia eder. Yine çoğunluk, yaralama ve sakat bırakma (müessir fiil) suçlarında mübâşir ortaklara ayrı ayrı kısas uygulanması, Hanefîler ise hiçbirine uygulanmaması görüşündedir.

Adam öldürmede mübâşir şeriklerin nasıl cezalandırılacağı tartışması esnasında fakihlerin “tevâfuk” ve “temâlü” (tevâtu, ittifak) adını verdikleri iki ayrı durumdan söz etmiş olmaları da dikkat çekicidir. Tevâfuk, suç ortakları arasında önceden bir anlaşma bulunmayıp âni gelişme sonucu her birinin diğerinden bağımsız olarak aynı suça yönelmesi halidir. Fakihler, bu durumda kural olarak her fâilin kendi fiilinden sorumlu olacağını söyler. Ancak Hanefîler’le diğerleri arasında kastı ve mübâşereti tesbitte farklı ölçütler kullanılır. Temâlü yoluyla iştirak ise suç ortaklarının önceden anlaşarak ve suç esnasında da bu iradelerini devam ettirerek suçu işlemeleri halidir. İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre bu durumda suç teşkil eden eylemin icrasına katılan her bir ortak, işlediği fiilin ölümün gerçekleşmesine etkisi ne olursa olsun bu sonucu kastetmiş ve kasten adam öldürme suçunu işlemiş sayılır. Özellikle Mâlikîler bu konuda mübâşeret ve kast kavramını hayli geniş tutarlar. Hanefî fakihleri ise tevâfukta olduğu gibi bu durumda da her fâili kendi işlediği fiilden sorumlu tutmaktan, fâillerin kastını tesbitte de iştirak iradesini değil objektif bir ölçüt olarak kullanılan suç aletinin öldürücü olup olmamasını esas almaktan yanadır.

Suç ortaklarının önceden anlaşarak ve aralarında iş bölümü yaparak bir kısmının suçun maddî unsurunu icra etmesi, diğerinin de ikinci derecede ve yardımcı fiilleri işlemesi halinde iki farklı suç ortağı vardır; birincisi mübâşir şerik olarak adlandırılırken diğeri mütesebbib şerik adını alır. Bir suçta mübâşeret ve tesebbübün birlikte bulunması durumunda suçun karşılığı olan asıl ceza ile kural olarak mübâşir fâil cezalandırılır. Sebep olan ortağa ise daha alt bir ceza, meselâ kısas ve hadlere nisbetle ta‘zîr cezası verilir. Hadlerde daha açık biçimde korunan bu ayırımı Hanefîler’in adam öldürme ve müessir fiil suçlarında da aynı netlikte devam ettirdiği, diğer mezheplerin ve özellikle Mâlikîler’in cinayetlerde Hanefîler’in tesebbüb saydığı bazı yardımcı fiilleri mübâşeret kavramına dahil ettiği görülür. Eşkıyalık suçunu işleyenlerden bilfiil eylemde bulunmayanlara da had uygulanacağı görüşü ise mübâşereten iştirakin genişletilmesinden çok teşebbüs halinin bile kamu düzenini ve güvenliğini ihlâl suçu oluşturması sebebiyledir.

Bir suçun işlenmesi yönünde teşvik ve tahrikte bulunan kimse, bu davranışın suçun işlenmesine etkili olması halinde suça tesebbüb yoluyla iştirak etmiş sayılır. Fakihler suça teşvikin dinen günah olduğunu belirtmekle birlikte suçun işlenmesi durumunda bundan birinci derecede fâili sorumlu tutarlar; teşvik ve tahrik edene ise ta‘zîr grubunda yer alan alt bir ceza verilebileceğini söylerler. Çünkü suçun oluşmasında ve cezanın hak edilmesinde fâilin temyiz gücü ve iradî davranışı esastır. Ayrıca mâsiyeti konu alan bir teşvik ve emre muhatap olan kimsenin buna uymama yükümlülüğü vardır. Ancak suça yönlendirilenin temyiz gücünün bulunmaması ve yönlendirenin elinde suç aleti konumunda olması hali farklıdır. Hatta Mâlikîler suçtan azmettireni, meselâ oğlu üzerindeki otoritesini kullanarak ona suç işlemesini emreden ve suç işleten babayı sorumlu tutarlar.

Fakihlerin ikraha mâruz kalarak suç işleyen kimseye (mükreh) ilişkin görüşleri iştirak konusuna bakışlarını da yansıtır. Dıştan bakıldığında ikrahta zorlayan mütesebbib, zorlanan ise mübâşir görünümünde ise de suçun teşekkülünde kasıt ve gerçek iradî etki esas alındığında durum değişir. Bunun için de tam ikrahta adam öldürmeden doğan hukukî sorumluluğun zorlayan ve zorlanan arasındaki dağılımı doktrinde tartışmalıdır. Fakihlerin çoğunluğu, böyle bir durumda iki tarafı da aslî fâil olarak görüp ikisine de kısasın gerektiği, İmâmiyye ile Hanefîler’den Züfer kısasın zorlanana, Ebû Hanîfe, Muhammed eş-Şeybânî ve bir rivayette İmam Şâfiî zorlayana gerekeceği görüşündedir. Ebû Yûsuf’a göre ise suç iki taraf açısından da tam oluşmadığı için kısas uygulanmaz, zorlayanın diyet ödemesi gerekir. Cumhurun zorlananı da mübâşir sayması, insan hayatının değerinin birbirine denkliği dolayısıyla cinayetlere mahsus bir hassasiyet görünümündedir. Zina suçuna ait özel durum hariç (bk. İKRAH) ikrah sonucu işlenen had suçlarında zorlanan mübâşir, zorlayan ise mütesebbib olduğu için kural olarak iki tarafa da had uygulanmaz, kusur ve tesebbübün ağırlığına göre diğer alt cezalar verilir. Fakihlerden devlet başkanının emrini ikrah sayanlar veya kamu yetkilisi âmirinin emrini uygulayarak suç işleyen iyi niyetli memurları cezadan muaf tutup emredeni sorumlu tutanlar da suçun oluşmasında iradeyi ve suç işleme kastını ölçü almaktadır.

Tesebbüb yoluyla iştirakin belki de en yaygın şekli suçun işlenmesini kolaylaştırıcı davranışta bulunmak ise de hangi fiilin iştirak ve tesebbüb sayılacağı hem suç ve olayın mahiyetine hem de mezheplere göre farklılık arzeder. Adam öldürme suçunda öldürüleni tutarak katile yardımcı olan kimse, katilin niyetini bildiği halde bunu yapmış olsa bile fakihlerin çoğunluğuna göre mütesebbib sayılır; mübâşir fâile kısas, mütesebbib şerike de ta‘zîr uygulanır. Ta‘zîr cezasının türü kural olarak kadı ya da kanun koyucunun takdirine bağlı olmakla birlikte meselâ Zâhiriyye ve İmâmiyye mezhepleriyle Hanbelîler’de kuvvetli görüşe göre bu kimse müebbet hapisle cezalandırılır. Fâilin deli veya çocuk gibi gayri mükellef bir kimse olması halinde ise şerike kısas uygulanır. Cumhurun bu görüşü, mübâşeretle tesebbübün bir arada olması durumunda aslî cezanın mübâşire yükleneceği ilkesinin gereğidir (Mecelle, md. 90). Mübâşereti daha kapsamlı ele alan Mâlikî mezhebiyle Hanbelîler’de bir görüş ise katilin öldüreceğini bile bile maktulü tutan kimsenin mübâşir fâil sayılması, ona da kısasın uygulanması yönündedir. Hatta bu fakihler katile yol gösteren, maktulün yerini bildiren ya da suçun işlenmesinde vazgeçilmez önemde bir rol üstlenen, meselâ maktule yardıma gelenlere engel olan kimseye de bu davranışını bilinçli olarak yapması kaydıyla kısas uygulanması gerektiğini söylerler.

Had suçlarında iştirak genelde hırsızlık ve eşkıyalıkta söz konusu olur ve bunlarda da fakihlerin cinayettekine benzer bir yaklaşımı vardır. Meselâ hırsızlıkta Hanefîler başta olmak üzere fakihlerin önemli bir kısmı, suçun kapalı alana girme ve malı alıp dışarı çıkarma şeklindeki iki temel eylemine katılmayı ve her bir ortak hakkında malın belli değerde (nisab) olması şeklindeki şartın gerçekleşmiş olmasını had cezasını gerektiren mübâşeret, bunun dışındaki durumları ise ayrıntıda birçok görüş farklılığı bulunsa da genelde ta‘zîri gerektiren tesebbüben iştirak sayma eğilimindedir. Bunun sebebi hadlerin şüpheyle düşmesi ve ceza hukukunda şüpheden sanığı yararlandırma ilkesidir.

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2001 yılında İstanbul’da basılan 23. cildinde, 442-444 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.