TA‘ZÎR

Sözlükte “engellemek, te’dib etmek; desteklemek, saygı göstermek” mânalarında karşıt anlamlı kelimelerden (ezdâd) olan ta‘zîr fıkıhta had suçları ve cinayetlerdeki gibi belirli cezası bulunmayan suçlara verilecek, miktarı ve uygulanması yöneticiye veya hâkime bırakılmış cezaları ifade eder. Ta‘zîr kökünden gelen fiiller, “desteklemek, saygı göstermek” anlamıyla Kur’an’da çeşitli âyetlerde yer almaktadır (el-Mâide 5/12; el-A‘râf 7/157; el-Feth 48/9). Hadislerde terim mânasıyla ta‘zîr geçmemekle birlikte ta‘zîr uygulamasına dair çok sayıda örnek bulunmaktadır ve ta‘zîrin genel çerçevesinin çizilmesinde bu hadisler önemli rol oynamıştır (meselâ bk. Buhârî, “Muḥâribîn”, 12, 19, 26, 29; Müslim, “Ḥudûd”, 40). Ceza hukukunun genel kaidelerini tesbit eden âyetler ve hadisler ta‘zîr cezalarının niteliğini ve sınırlarını da belirlemektedir.

Ta‘zîr cezaları, had ve cinayetlerde olduğu gibi emir bi’l-ma‘rûf nehiy ani’l-münker vazifesini yerine getirmenin önemli araçlarından olup din, akıl, can, ırz ve malın korunması şeklindeki beş temel amaca uygun biçimde şer‘an mâsiyet olduğu bildirilmiş, ancak toplumların kendi şartlarına göre düzenlenmek üzere cezaları tayin edilmemiş fiillere yöneliktir. Bu cezalar Allah hakları ve kul haklarının korunmasını hedefler; kötülüklerin yaygınlaşmasını, bireylere ve topluma zarar vermesini önleyici, suç işleyenleri te’dib ve ıslah edici özellikler taşır. Siyâset-i şer‘iyye veya kısaca siyaset özellikle Hanefî literatüründe “cezanın ağırlaştırılması” anlamıyla ta‘zîrin kapsamına girer; ancak genel anlamda siyâset-i şer‘iyye ta‘zîri de kapsayan daha geniş bir takdir alanını ifade eder ve sadece yönetimin takdirine bırakılmış cezaî kararları değil idarî karar ve uygulamaları da kapsar (bk. SİYÂSET-i ŞER‘İYYE). Emir bi’l-ma‘rûf, ta‘zîrin ve genelde siyâset-i şer‘iyyenin meşruiyetini sağlayan temel görevi ifade ederken kamu düzenini ve genel ahlâkı korumaya yönelik idarî bir görev olarak hisbe emir bi’l-ma‘rûfun uygulanmasını içerir ve muhtesibin idarî yetkilerinin yanı sıra belirli bazı alanlarda ta‘zîr cezası takdir ve uygulama yetkisi de bulunur. Bir bakıma, dava ve şahit getirme söz konusu olmadan kendi müşahedesiyle müdahalede bulunabileceği hususlarda muhtesibe kazâî yetki devri yapılmaktadır. Muhtesibin burada kadıdan farkı dava ve ispat gerektirmeyen sınırlı alanlarda bu yetkiye sahip bulunması, ayrıca cezayı bizzat infaz edebilmesidir. Bedene yönelik müessir fiillerde diyet ve erşten farklı şekilde, tesbiti hâkimin takdirine bırakılmış tazminatı ifade eden hükûmet-i adl ise ta‘zîrin hususi bir şeklidir (bk. HÜKÛMET-i ADL).

Ta‘zîr Cezalarının Mahiyeti ve Kapsamı. Ta‘zîr cezaları aslî ceza niteliğinde olabileceği gibi aslî cezaya bedel veya ek ceza niteliğinde de olabilir. Ta‘zîr cezasını gerektiren suçlar şer‘an mâsiyet kabul edildiği bilinen, ancak karşılığında had ve kısas gibi muayyen bir ceza konulmayan fiillerden meydana gelir. Ta‘zîr cezaları işlenen suçlar, cezaî ehliyet, verilecek cezanın türü, miktarı, suçun ispatı, cezayı takdir edenler ve uygulayanlar bakımından had ve kısastan ayrılır. Önemli bir kısmı fakihler arasında genel kabul görmemekle veya bütün ta‘zîr cezalarına uygulanabilecek birer kural olmamakla birlikte ta‘zîr cezalarının hadlerden ayrıldığı başlıca noktalar şunlardır: Bu cezalar belirlenmemiştir; mâsiyet söz konusu olmaksızın te’dib amaçlı verilebilir (meselâ çocuklara da uygulanabilir); tövbe ve afla düşebilir; suçlunun haline ve mevkiine göre farklılık taşıyabilir; cezanın infazı sırasında suçlunun ölümü veya sakat kalması gibi durumlarda tazmin gerekir; şahitlik sayı ve şartları aranmaz; yönetici veya hâkim kendi bilgi ve gözlemlerine dayanarak hüküm verebilir; şüphe cezayı düşürücü bir rol oynamaz; zaman aşımı geçerlidir; devlet başkanı dışında muallim, ebeveyn, vasî, efendi tarafından -kendi maiyetindekilere- uygulanabilir; suçlunun ve mağdurun haline, suçun büyüklüğüne ve miktarına göre ceza değişebilir; farklı bölgelerin ve çağların âdetlerine göre ceza değişebilir; farklı ceza seçenekleri arasında seçim yapılabilir; hadlerde kazf dışında tamamen Allah hakkı galip iken ta‘zîr gerektiren suçlar hem kul hakkı hem Allah hakkı aleyhine işlenebilir. Ta‘zîrin sözlük anlamından hareketle öğretmenin öğrencisini, ebeveynin çocuklarını, efendinin kölesini te’dib edici fiillerinin genellikle ta‘zîr cezası kapsamında ele alınması ta‘zîrin literatürde daha çok terbiye edici ve önleyici tedbirler arasında görüldüğünü ortaya koymaktadır. Fakat ta‘zîr cezaları çerçevesinde ağır cezaların da yer aldığı ve bunların farklı amaçları içerdiği göz önünde bulundurulduğunda bazı âlimlerin, eğitime yönelik te’dib ile suçu cezalandırmaya ve tekrarını önlemeye yönelik ta‘zîr cezalarını birbirinden ayırıp ele almalarının daha isabetli olduğu söylenebilir.

Ta‘zîr cezası belirlenirken ta‘zîr konusu fiil (suç), fâil (suçlu), mağdur, zarar ve cezanın uygunluğu gibi unsurlar dikkate alınır. 1. Suç. Ta‘zîr konusu suçlar farzları terk veya haramları işleme şeklinde ortaya çıkan mâsiyetlerden oluşur. İbadetlerde ve aileyle ilgili muâmelâtta kefâret gerektiren mâsiyetler ta‘zîr cezası kapsamı dışındadır. Ayrıca had ve kısas uygulanan suçlarda ta‘zîr cezası aslî ceza şeklinde uygulanamaz. Mendubun terki veya mekruhun işlenmesi tek başına ta‘zîr cezası gerektirmemekle birlikte tekerrür veya ilâve unsurlar dolayısıyla bir mâsiyetin teşekkülü halinde ceza konusu olabilir. Naslarla belirlenen mâsiyetlerin sayısında farklı görüşler bulunduğu gibi çeşitli dönemlere ve toplumlara göre yeni suç türleri veya şekilleri ortaya çıkabildiği için ta‘zîr suçlarının sayı bakımından sınırlandırılması mümkün değildir. Ta‘zîr cezasına konu teşkil eden suç şeklen yeni olsa bile cinsi ve yol açtığı zarar itibariyle naslarda bildirilen mâsiyetler kapsamında yer alması gerekir; ülü’l-emrin re’sen suç ihdas etme yetkisi bulunmadığı gibi mutlak şekilde ta‘zîr cezası ihdas yetkisi de yoktur. Ta‘zîr suç ve cezasının naslar çerçevesinde yürütülen bir ictihad faaliyeti neticesinde belirlenmesi gerekir. Ta‘zîr cezası gerektiren suçların genel kabul gören bir sayımı olmamakla birlikte bunlar şöylece tasnif edilebilir: a) Mâsiyetin Büyüklüğü Açısından. Hakkında önemli tartışmalar ve farklı kriterler bulunmakla birlikte günahların küçük-büyük şeklinde tasnifi genel kabul görmüştür. 1. Küçük günahlar. Ta‘zîr gerektiren suçlar içerdikleri ahlâkî kötülük, verdikleri zarar açısından genellikle had veya kısas gerektiren öldürme, zina, hırsızlık gibi suçlardan daha aşağı derecedeki fiillerden teşekkül eder. Ayrıntıları tartışılmakla beraber zina ve livâta dışındaki bazı cinsel suçlar, kısas gerektirmeyen yaralama, dövme, sövme ve hakaret etme, kamu malını veya özel malları gayri meşrû şekilde itlâf, borcunu ödemeyi geciktirme, sınırlı miktarda olmak kaydıyla helâlliği şüpheli veya sıhhî olmayan mal satma, aldatıcı beyanla mal satma, giyim kuşam konusunda genel âdâba riayet etmeme gibi çok sayıda fiil bu çerçevede yer alır. 2. Büyük günahlar. Âyet ve hadislerde farz ibadetleri terketmek, ana baba ve komşuluk haklarını gözetmemek, sihirle uğraşmak, kumar oynamak, yalancı şahitlik yapmak, yetim malı yemek, faiz ve rüşvet alıp vermek, toplumda fuhşiyatı yaymak, savaş meydanından kaçmak gibi büyük günahlar arasında sayılan fiiller ta‘zîr cezası verilebilecek suçlar kapsamına girer. Ayrıca küçük günahların tekerrürü veya alışkanlık haline gelmesi fiilin büyük günah kapsamında değerlendirilmesine yol açar. b) Suçun Kapsamı ve Mağdurları Açısından. Yöneldiği menfaat ve kapsamı bakımından suçlar âdi ve siyasî, belirli kişiye veya gruba yönelik, toplumun genel yararına yönelik suçlar şeklinde tasnif edilebilir. İbn Teymiyye tarafından yapılan benzer bir tasnife göre suçlular insanlar üzerinde hem üstünlük kurmaya çalışan hem fesadı yayanlar, üstünlük kurmadan fesadı yayanlar (âdi suçlarda olduğu gibi), fesad gayesi gütmeden üstünlük kurmaya çalışan, böylece zulüm işleyenler şeklinde tasnif edilir (es-Siyâsetü’ş-şerʿiyye, s. 140-142). c) Suçun Alanı Açısından. 1. Dini ve dinî hayatı tehdit eden suçlar. Dinin sembol niteliğindeki hükümlerini (şeâir) ihlâl eden, dini öğrenme ve yaşamayı engelleyen, dinî değerleri bozmaya yönelik olup (bid‘at propagandası gibi) irtidad haddi kapsamı dışında kalan suçlar bu gruba girer. 2. İbadetlerin terki. Kişinin ibadetleri terketmesi sosyal düzeni bozacak nitelikte olursa uygulanacak müeyyide çoğunlukla ta‘zîr cezaları sahasına girer; bir cemiyetin bir kısım ibadetleri topluca terki ise çoğunlukla irtidad veya bağy kapsamında ele alınır. 3. Can güvenliği ve haysiyet aleyhine işlenen suçlar. Bunlar had ve kısas gerektirmeyen suçlarla, aslında had veya kısas gerektirmekle birlikte suçun unsurlarında veya ispattaki bazı eksiklikler yahut cezayı düşürücü sebeplerle had veya kısas uygulanamayan suçlar olmak üzere iki grupta ele alınabilir. 4. Aile düzeni aleyhine işlenen suçlar. Ana baba haklarının ihmali, eş ve çocuklara kötü muamele, meskene tecavüz veya tecessüs gibi mâsiyetlerden oluşur. 5. Mal emniyeti aleyhine işlenen suçlar. Bunlar kamuya veya kişilere ait bir malın itlâfı, gasbedilmesi, zimmete geçirilmesi, hileli mal satılması gibi suçlarla çeşitli sebeplerden dolayı had cezası uygulanamayan hırsızlık suçundan oluşur. Trafik suçları genellikle can ve mal emniyeti aleyhine işlenen suçlardandır. 6. İş yeri düzeni ve iş güvenliği aleyhine işlenen suçlar. 7. Genel ahlâk ve namus aleyhine olup hadler kapsamına girmeyen suçlar. 8. Kamu güvenliği ve toplumun genel menfaatleri aleyhine işlenen suçlar. Akıl sağlığı, kamu sağlığı ve gıda emniyeti aleyhine işlenen suçlar, ticaret ve üretim düzenini ifsada yönelik sahte para basma, dolandırıcılık, faizcilik, karaborsacılık gibi suçlar ve toplumun güvenliğini zedeleyen çete kurma, gasp ve kapkaç gibi suçlar bu grupta yer alır. 9. Siyasî suçlar. Ülkenin birlik ve bütünlüğünü bozucu, devletin hâkimiyetine, hükümetin ve devlet teşkilâtının işleyişine ve güvenliğine karşı işlenen suçlardan oluşur. Literatürde ülü’l-emre itaatsizlik şeklinde değerlendirilen hususlar genellikle bu kapsama girer. d) Suçun İşleniş Biçimi Açısından. Bu açıdan suçlar basit ve itiyadî suçlar, fiil veya terk suçları, tek defalık veya tekerrür eden suçlar, meşhûd veya gayri meşhûd suçlar şeklinde tasnif edilebilir. e) Verilen Cezanın Aslî Olup Olmaması Açısından. 1. Aslî ceza verilen suçlar. Ta‘zîr cezalarının çoğunluğu aslî ceza durumundadır. Bu çerçevede ibadetlerin genellikle ihmali, ana baba ve komşuluk haklarının ihlâli, eş ve çocuklara kötü muamele, meskene tecavüz, yalancı şahitlik, kişiliğe hakaret, hayvanlara kötü muamele, iş yerinde iş sağlığı, disiplini ve çalışma huzuruna aykırı uygulama ve davranışlar, ticarî hayatta güveni zedeleyici fiiller, gasp, malî kudrete rağmen borcun ödenmemesi, kamu ahlâkına aykırı davranışların alenen yapılması, kamu makamları ve mallarının suistimali, casusluk, rüşvet, yolsuzluk gibi çok geniş bir mâsiyetler grubu ta‘zîr cezaları kapsamında yer alır. 2. Bedel ceza verilen suçlar. Nasla tayin edilmiş had ve kısas cezalarının yerine başka bir ceza konulamaz. Ancak çeşitli sebeplerle bu cezaların düşmesi halinde bedel olarak ta‘zîr cezası verilmesi mümkün görülmüştür. Özellikle Mâlikî mezhebinde öldürme ve yaralamalarda kısas cezasının afla veya başka bir sebeple düşmesi halinde ta‘zîr cezası uygulanacağı görüşü benimsenmiştir. Başta Hanefîler olmak üzere diğer mezheplerde de şüphe veya suçun unsurlarındaki eksiklikler sebebiyle düşen had cezalarına bedel olarak ta‘zîr cezası verilebileceği kabul edilmiştir. Osmanlı Devleti uygulamasında had ve kısas kapsamına girdiği halde bazı unsurlarının veya ispat şartlarının eksikliği sebebiyle kalpazanlık, sahte evrak düzenleme, kız kaçırma, meskene tecavüz, görevi kötüye kullanma, yolsuzluk gibi suçlar bu çerçevede değerlendirilmiştir. 3. Ek ceza verilen suçlar. Ta‘zîr cezası bazı durumlarda had ve kısas cezalarına ek olarak verilebilir. Meselâ sarhoşluk verici içki içmekten dolayı had cezasına çarptırılan kişiye ceza uygulandıktan sonra kısa süreli hapis ve bazı hakların kullanımından mahrumiyet gibi cezalar verilebilir. Bir kısım suçların had, kısas ve ta‘zîr cezalarından hangisinin kapsamına girdiği hususu mezhepler arasında tartışılmıştır. Meselâ Hanefî mezhebine göre şibh-i amd türü öldürme tekrarlanırsa ta‘zîren katil cezası verilebilir; diğer mezheplerde ise bu tür öldürme suçuna kısas uygulanır. Yine Hanefîler’e göre bekâr kişinin zinasında sürgün had cezasına ilâve olarak verilen bir ta‘zîr cezasıdır; diğer mezheplerde ise sürgün de had cezasına dahildir. İçki içene kırktan fazla celde vurulması ile livâta konularında da fakihler arasında benzer bir görüş ayrılığı bulunmaktadır.

2. Suçlu. Ta‘zîr cezalarında ceza ehliyeti diğer suçlardan farklılık arzeder; müslüman olmak, rüşd, hürriyet gibi şartların eksikliği ta‘zîr cezalarını düşürmez, suçlunun durumuna uygun bir ta‘zîr cezası uygulanır veya bu tür eksiklikler cezada hafifletici rol oynar. Kural olarak ta‘zîr cezası mümeyyiz olmak şartıyla din ve cinsiyet farkı gözetilmeden herkese uygulanabilir; ancak kime hangi tür cezaların uygulanabileceği hususunda suçun niteliği ve suçlunun durumu dikkate alınır. Akıl hastası ve ergenlik çağına ulaşmamış mümeyyiz küçük mâsiyet işleyemeyeceği için bunların ancak te’dib edilebileceği ifade edilmiştir. Ayrıca bir kısım fakihler, ıslah ve önleme amacına ulaşmada suçluların halinin dikkate alınarak cezaların tedrîcî şekilde arttırılması gerektiğini dile getirmiş, suçluları sahip oldukları duruma ve makama göre tasnif etmiş ve her gruba göre farklı ta‘zîr cezası uygulanmasının gerektiğini belirtmiştir. Buna göre kişiler durumlarının salâh üzere olup olmaması, ahlâkî nitelik, soy ve makamları itibariyle tasnif edilir. Fakat bu konuda zikredilen suç ve cezalar, umumiyetle ilk defa işlenen küçük günahlar ve kabahatlerle ilgili olup başta zulüm ve fesadı yayma niteliğindeki büyük günahlar olmak üzere suçların geneli için bu tür bir ayırım söz konusu edilmemiştir.

3. Mağdur. Ta‘zîr suçlarında mağdur kişi veya topluluk olabileceği gibi ölmüş bir kimse, bir hayvan, bir kurum, devlet veya bütün toplum olabilir. Diğer bir ifadeyle suç Allah hakları veya kul hakları aleyhine işlenebilir. Ta‘zîr cezası verilirken sadece suç teşkil eden fiil değil mağdurun durumu ve uğradığı zarar da dikkate alınır.

4. Zarar. Ta‘zîr suçlarında maddî zararın varlığı daima zorunlu değildir; bir ibadetin terkinde veya sözlü saldırı, hakaret vb. bazı suçlarda olduğu üzere mânevî zarar söz konusu olabileceği gibi fiil veya ihmalin büyük zarara yol açma tehlikesi de suç olarak değerlendirilebilir. Bazı durumlarda kişinin kendisine zarar vermesi de (uyuşturucu kullanımı gibi) cezaya mesnet teşkil edebilir.

5. Ceza. A) Ta‘zîr Cezası Vermenin Hükmü. a) Ta‘zîr cezasının asıl olduğu suçlarda suç kul hakkıyla ilgili ise hak sahibi vazgeçmedikçe cezanın verilmesi zorunludur. Allah hakkının galip geldiği durumlarda da genellikle benimsenen görüşe göre kural olarak ceza vermek vâcip ise de hüküm yönetici veya hâkimin takdirine bırakılır; bunlar kişilere ve zamana göre değişiklik arzedebilen maslahat esasına göre ceza, uyarı veya af gibi yollardan birini seçer. Özellikle dinî şeâire, genel ahlâka ve kamu menfaatine yönelik ağır suçlarda olduğu üzere bu hakları koruma ve fesadı önleme kaygısının ağır bastığı durumlarda ceza vermenin vâcip olacağı, kişinin iyi hali, tövbe etmesi ve suçun hafifliği gibi sebeplerle affetmenin maslahata daha uygun görüldüğü durumlarda da ceza verilmeyeceği anlaşılmaktadır. b) Ta‘zîr cezasının bedel veya ek olarak uygulandığı durumlarda ise umumiyetle tefvîz görüşü benimsenmiştir.

B) Ta‘zîr Cezasının Takdiri. Ta‘zîr suçları şer‘î naslar yoluyla belirlendiği gibi uygulanabilecek ta‘zîr cezalarının genel sınırları da naslar tarafından çizilmiştir. Ta‘zîr cezasının takdiri belirli ölçü ve şartlar çerçevesinde yürütülmesi gereken ictihadî bir faaliyettir; her bir suça uygun cezayı tayin etmek üzere ictihad edilmesi gerekir. Ta‘zîr cezası suçluya işkence etme ve hayatına son verme amacı taşımamalıdır; ayrıca ıslah, önleme, birey ve toplum vicdanında adalet duygusunu sağlamlaştırmaya yönelik olmalı, kötülüğün yaygınlaşmasına ve ahlâkî değerlerin ihlâline yol açmamalıdır. Ta‘zîr cezasının bir organı sakatlama ve itlâf içeremeyeceği konusunda görüş birliği bulunduğu gibi fakihler suçlunun akıl, namus ve haysiyetini zedeleyici cezalara karşı çıkmış, işkence, uzun süreli hapis gibi ceza ve uygulamalar adalet ve ahlâk duygusunu zedelediği, insan haysiyetine uymadığı ve çoğunlukla fesadı ve suçluluğu yaygınlaştırdığı için ta‘zîr cezası kapsamında yer almamıştır. Yine bazı istisnalarla birlikte malî cezalar reddedilmiş, Hanefî ve Şâfiîler başta olmak üzere fakihlerin büyük bir kısmı ta‘zîren ölüm cezası verilemeyeceğini kabul etmiştir. Bununla birlikte uygulamada özellikle siyasî çatışmalar ve kargaşalar dolayısıyla şer‘î sınırların dışına çıkıldığı, ayrıca merkeziyetçi devlet anlayışını yerleştirmek, hazineye gelir sağlamak ve asayişi temin etmek gibi gerekçelerle fıkhî sınırların zorlandığı görülmektedir. Verilen zararın büyüklüğü, suçlunun ıslah edilmesi gayesi, benzer suçların işlenme tehlikesi gibi ölçüler genellikle maslahat kavramı çerçevesinde değerlendirilmiştir. Yukarıda sözü edilen beş temel değeri korumayı ifade eden maslahat düşüncesi, cezanın verilip verilmeyeceğini belirlediği gibi cezanın türü ve miktarını belirlemede de önemli rol oynamaktadır. Bunların dışında ta‘zîr cezasının takdirinde kaynaklarda dile getirilen ölçüler umumiyetle bedenî ta‘zîr cezalarıyla ilgilidir. Bazı fakihlere göre bu cezanın ölçüsü, hangi suçla ilgili olursa olsun ta‘zîrin en düşük had cezası olan içki içme haddine ulaşmaması gerektiği yönündedir. Bir başka görüş, had gerektiren suçlara benzeyen veya onların mukaddimesi durumunda olan bir suça kendi cinsine uygulanan had cezasından daha az bir ceza verileceği yolundadır. Buna göre meselâ yolculuktaki yükü arasında içki bulunduran kişiye içki içme haddinden, bir kimseye hakaret eden yahut dolaylı zina ithamında bulunan kişiye de kazf haddinden daha az bir ceza verilir.

C) Ta‘zîr Cezasını Takdir ve Uygulama Yetkisi. Kural olarak ta‘zîr cezasını ictihad ehliyetine sahip devlet başkanı ile yargılamada ona niyâbet eden kadılar takdir edebilir. Doktrinde bu cezanın takdiri genellikle kadılara bırakılmış olsa da uygulamada kadıların yanı sıra çeşitli seviyelerden yöneticilerin ve muhtesiplerin de bu yetkiyi kullandıklarına dair örnekler bulunmaktadır. Önceki İslâm devletlerinden farklı olarak Osmanlılar’da ta‘zîr cezalarının çoğunluğu kanunnâmeler yoluyla belirlenmiş ve yalnızca sınırlı sayıda suçun cezası kadıların ve alt seviyeden yöneticilerin takdirine bırakılmıştır. Günümüzde gerek fıkhî yetkinliğin önemine dikkat çekip bu konuda kadılara geniş yetki verilmesini, gerekse suç ve cezaların önceden kanunlaştırılarak belirlenmesinin uygun olacağını savunan görüşler vardır (Abdülazîz Âmir, s. 479-484, 530-531). Te’dib niteliğindeki fiilleri ta‘zîr kapsamında değerlendirenlere göre bu kişilerin de ta‘zîr cezasını belirleme ve uygulama yetkisi kabul edilmiş olmaktadır; ancak bu grupta yer alan müelliflerin bir kısmı bu yetkinin te’dib edenin kendi haklarıyla ilgili konularla sınırlı olduğunu, Allah hakkının ağır bastığı hususlarda ise yetkilerinin bulunmadığını söylemiştir. Te’dib ile ta‘zîri ayıranlara göre ise bu kişilerin büyük günahlar başta olmak üzere mâsiyetlerle ilgili ceza takdir ve uygulama yetkileri yoktur. Zira böyle bir yetkinin tanınması keyfî uygulamalara ve adaletsizliğe yol açar. Öte yandan emir bi’l-ma‘rûf nehiy ani’l-münker görevi gereği mâsiyetin işlenme anında her müslümanın ta‘zîre yetkili olduğu öne sürülmüşse de suç işlendikten sonra ta‘zîr cezasını takdir etme ve uygulama yetkisinin sadece ülü’l-emre ait bulunduğu görüşü daha isabetli bulunmaktadır.

D) Ta‘zîr Cezalarının Türleri. Ta‘zîr cezasının şekil ve miktarının belirlenmesinde suçun türü ve büyüklüğü, suçlunun hali ve yol açtığı zararla suçun işlenmesine etki eden unsurlar dikkate alınır. Bu sebeple ta‘zîr toplumun âdetlerine ve zamanın şartlarına göre değişiklik arzedebilir. Fıkıh literatüründe tartışılan ceza türleri şöyledir: 1. Bedenî Cezalar. a) Ölüm cezası. Başta Şâfiîler olmak üzere fakihlerin büyük çoğunluğu ölüm cezasının naslarda sayılan ve had cezası konulan hususlarla sınırlı olduğu, bunun dışında ta‘zîren ölüm cezası verilemeyeceği kanaatindedir. Mâlikîler’in çoğunluğu ve bir kısım Hanbelî fakihleri casusluk, zındıklık, bid‘atı yayma gibi bazı suçlarda ta‘zîren ölüm cezası verilebileceğini kabul etmiştir. Bazı Hanefîler de topluma büyük zararı dokunan, tekerrür eden ve başka türlü engellenemeyecek suçlarda ölüm cezası uygulanabileceğini savunmuştur. Bu çerçevede sihirbazlık, livâta, hırsızlık, siyasî kargaşa ve isyan çıkarma gibi suçların tekerrürü örnek verilmiştir. Tarihte ölüm cezası umumiyetle siyasî iktidar mücadelesi çerçevesinde uygulanmış, Osmanlılar döneminde de çeşitli suçlarda siyaseten katil cezası verilmiştir. b) Celde. Genel kabule göre alt sınırı bulunmayan sopa cezasının üst sınırı hakkında farklı görüşler ileri sürülmüştür. Hanefî ve Şâfiîler ile Hanbelîler’de tercih edilen görüşe göre celde sayısının hadlerdeki miktara ulaşmaması gerekmekle birlikte sayı konusunda içki içme haddinden aşağı olması, her bir suça kendi cinsindeki had cezasından aşağı ceza verilmesi gibi farklı ölçülerden söz edilmiştir. Buna göre celdenin üst sınırı otuz dokuz, yetmiş beş, yetmiş dokuz, doksan dokuz gibi rakamlarla ifade edilmiştir. Mâlikîler’e göre ise bu sayı hadlerden az veya çok olabilir, burada gerekli maslahatı gözeterek ceza vermek yöneticinin takdirine bırakılmıştır. c) Diğer cezalar. Suçlunun belli bir süre ayakta bekletilmesi, yalancı şahidin saç ve sakalının kazınması ve yüzünün siyaha boyanması gibi cezalar da literatürde tartışılmıştır. Bedenî cezaların uygulanmasında işkenceden uzak durulması gerektiği özellikle vurgulanmış, celdenin uygulanma biçimi kurala bağlanarak dayak atma ve diğer işkence türleri, özellikle bir organın herhangi bir şekilde yok edilmesi yasaklanmıştır.

2. Hürriyeti Kısıtlayıcı Cezalar. a) Hapis. Ta‘zîr cezası olarak hapsin hangi suçlara uygulanacağı konusunda zengin bir literatür vardır (bk. HAPİS). Ta‘zîr kapsamında verilebilecek hapis cezasının süresi konusunda bunun üst sınırı bulunmayıp işlenen suça göre belirleneceği ve bir yıldan az olması gerektiği şeklinde iki görüş bulunmaktadır. Şâfiîler çoğunlukla ikinci görüşü benimserken başta Mâlikîler olmak üzere diğer mezheplerde üst sınırın suçun ağırlığına ve suçlunun durumuna göre belirlenmek üzere kadının takdirine bırakılacağı kabul edilir. Bir kimseyi tutup başkasının onu öldürmesine yardımcı olma suçu gibi bazı istisnaî durumlarda ömür boyu hapis cezası verilebileceği görüşü de ileri sürülmüştür. b) Sürgün. Suçlunun kendi vatanından uzakta bir yere sürülebileceği veya belirli bir yerleşim biriminde zorunlu ikamete tâbi tutulabileceği hususunda fakihler arasında görüş birliği vardır. Asıl veya ek ceza olarak verilebilen sürgün cezasının hangi suçlarda uygulanacağı, yer ve süre hususlarında farklı görüşler ortaya konmuştur (bk. SÜRGÜN). c) Diğer cezalar. Kişilerin işledikleri suçlar dolayısıyla hapse atılmadan ip veya zincirle bağlanması, ev hapsine tâbi tutulması gibi cezalar da literatürde tartışılmıştır. Fıkıhta suçlunun kamu yararına bir işte bile olsa zorunlu çalışmaya tâbi tutulması şeklinde bir ceza söz konusu edilmemiştir, ancak tarihî uygulamada kürek cezası gibi cezalara rastlanmaktadır.

3. Malî Cezalar. Ta‘zîr amaçlı malî cezalara erken dönemde fakihler umumiyetle olumsuz yaklaşmış, dolayısıyla literatürde bu konu ayrıntılı biçimde yer almamıştır. Müteahhir dönemi fakihleri arasında malî cezaların meşruiyeti tartışılmış, Hanefî ve Şâfiîler ile Hanbelîler’de tercih edilen görüşe göre makīs aleyh bir şer‘î aslı/dayanağı bulunmadığı, ceza siyaseti açısından zulüm ve gasba yol açabilecek böyle bir cezanın verilmesinin uygun olmadığı gerekçesiyle herhangi bir şekilde malî ceza verilmesi meşrû görülmemiştir. Mâlikîler sınırlı durumlarda malî cezaya cevaz verirken başta İbn Teymiyye olmak üzere bazı fakihler muhtelif şekilleriyle malî cezayı câiz görmüştür. Malî cezaları ilk defa ayrıntılı biçimde inceleyen İbn Teymiyye bunları itlâf, tağyîr ve temlik olmak üzere üçe ayırmış (el-Ḥisbe fi’l-İslâm, s. 50), daha sonra gelen bazı âlimler buna garâmet ve müsâdereyi eklemiştir. Ayrıca suç dolayısıyla uygulanan malî mahrumiyetlerle malın bir süreliğine alıkonulması da malî cezalar arasında sayılmıştır (Abdülazîz Âmir, s. 394-435; Esen, s. 133-168, 197-199). Bu çerçevede devlete isyan edenlerin para, silâh ve bineklerinin isyan sonuna veya tövbe edinceye kadar alıkonulması, bir müslümanın elinde bulunan, ancak onun açısından gayri mütekavvim olan içki ve domuzun, putların, kumar aletlerinin ve uyuşturucu maddelerin itlâf edilmesi fakihlerin görüş birliğiyle kabul ettiği uygulamalar olmakla birlikte bunların malî ceza kapsamında değerlendirilmesi tartışmalıdır. Öte yandan su katılmış süt gibi müşteriyi aldatmaya yönelik, standartlara uymayan veya sağlığı bozan gıdaların itlâf yahut başkasına temlik edilmesi, had cezası düşmüş olan hırsızlıkta çalınan malın iki kat ödetilmesi, Hz. Peygamber’in içki konulan kapların kırılmasını emretmesi, üzerinde canlı resmi bulunan kumaşı yırtması, Hz. Ömer’in ve Ali’nin içki satılan mekânı yaktırması, muhtekirlerin fiyatları yükseltmek üzere stokladıkları mala el konularak itlâf edilmesi veya alış fiyatına satılması, yolsuzluk yapan memurların haksız kazançlarının müsadere edilmesi, mağşûş para ve hileli ürünlerin itlâfı gibi örnekler de verilmiştir. Bu örnekler ve görüşler incelendiğinde malî cezayı kabul eden fakihlerin de çoğunlukla cezalandırma amaçlı itlâf ve mahrum bırakma cezasını tercih ettikleri, suçludan mal alınarak başkasına temlik edilmesi veya hazineye konulması şeklindeki cezanın bütün suçlara yönelik yaygın bir uygulama şeklinde öngörülmediği anlaşılmaktadır. Ancak tarihte ve özellikle Osmanlılar döneminde diğer malî cezaların yanı sıra müsâdere ve para cezalarının yaygın bir uygulama alanı bulduğu görülmektedir (Avcı, Osmanlı Ceza Hukukuna Giriş, s. 106-135).

4. Kınama ve Mahrumiyet Cezaları. Kamu veya özel iş yerlerinde uygulanan disiplin cezaları, işten çıkarma, kamu kurumlarında görev almaktan menetme, bir kısım fırsatlardan mahrum bırakma, yalancı şahitlikte suçluyu kamuya teşhir etme, sözlü kınama, ilişkileri kesme, şahitliğini kabul etmeme gibi cezalar da ta‘zîr cezaları kapsamına girmektedir.

E) Dava, İspat ve Hükmün Uygulanması. 1. Dava. Kul hakkının galip geldiği hususlarda ceza verilebilmesi için hak sahibinin davacı olması gerekli görülür. Mağdurun şikâyet etmemesi veya affetmesi durumunda kadının ceza veremeyeceği genel kabul görmekle birlikte her suçta Allah hakkının da bulunduğunu göz önüne alarak maslahata uygun gördüğünde kadının ceza verme yetkisine sahip olduğunu savunan fakihler de vardır. Allah hakkının galip geldiği hususlarda ise şikâyete binaen yahut yönetici, muhtesip veya kadının bilgi edinmesiyle birlikte dava süreci başlatılır. 2. İspat. Ta‘zîr suçlarının ispatı had ve kısas suçlarındaki kadar sıkı şartlara bağlanmamıştır. Bu suçların ispatı beyyine, yemin ve ikrarın yanı sıra yeminden kaçınma, kadı, muhtesip veya yöneticinin kendi bilgi ve müşahedesi, şahitlik şartlarını taşımayan kişilerin haberleri ve çeşitli karînelere dayanabilir. Ancak kul hakkının galip olduğu hususlarda genellikle malî muamelelerle ilgili davalarda göz önünde bulundurulan ispat delillerinin aranacağını, kadının kendi bilgisine dayalı olarak hüküm veremeyeceğini savunanlar bulunmaktadır. Öte yandan Allah haklarının galip olduğu davalarda suçun türüne göre ispat delilleri farklılık arzeder; büyük günahlarda verilecek cezanın ağırlığı sebebiyle şahitlik şartlarının ve kuvvetli karînelerin varlığı gerekli görülür. 3. Uygulama. a) Uygulayıcılar ve hükmün infazı. Ta‘zîr cezalarını devlet başkanı veya onun tayin ettiği kadı, muhtesip gibi görevliler uygular. Cezanın infazında bir yandan önleyicilik ve ıslah edicilik amacına uygunluk, diğer yandan kastı aşan bir zarar vermeme ve kul hakkı çiğnememe hususlarına riayet edilir. b) Tazminat. Cezanın maksadını aşması ve suçluya gereğinden fazla zarar vermesi halinde tazmin gerekip gerekmeyeceği tartışılmıştır. İnfazın usulüne uygun yapılmasına rağmen suçlunun hastalanması, sakatlanması veya ölümü durumunda Şâfiîler’e ve Mâlikîler’deki bir görüşe göre tazminat ödenmesi gerekirken diğer fakihlere göre gerekmez. Mecelle’de bu durum, “Cevâz-ı şer‘î damâna münâfî olur” kaidesiyle (md. 91) ifade edilmiştir. Eğer uygulayıcının kasıtlı olarak zarar verdiği tesbit edilebiliyorsa bu durumda kısas uygulanacağı veya diyet ödeneceği şeklinde farklı görüşler ileri sürülmüştür. 4. Ta‘zîr cezalarının düşmesi. Genel olarak ceza suçlunun ölümü, hak sahibinin affetmesi, tövbe, iyi halin görülmesi, zaman aşımı ve sulh sebeplerinden biriyle hükümden veya infazdan önce veya cezanın infazı esnasında düşebilir. Öte yandan şüphe, hadlerde cezanın düşmesinde büyük bir role sahipken ta‘zîr cezalarında zann-ı gālibe itibar edilmesi şüphenin cezanın düşmesindeki rolünü azaltmaktadır. Yine aynı sebeple hadlerden farklı olarak davacının vekil tayin etmesi ve kendisinin gıyabında vekilin onun hakkını alması câiz görülmüştür. Kul hakkının galip geldiği suçlarda ancak hak sahibinin affıyla veya sulh yoluyla ta‘zîr cezası düşebilir; başkasının af yetkisi bulunmadığı gibi bazı istisnalar dışında ölüm, tövbe ve zaman aşımı ile de ceza düşmez. Allah hakkının galip olduğu suçlarda ise yönetici veya kadının af yetkisi bulunur, ayrıca tövbe ve zaman aşımı cezanın düşmesinde rol oynayabilir.

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2011 yılında İstanbul’da basılan 40. cildinde, 198-202 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.