MUHAYYERLİK

Hayr kökünden türetilen ve “iki şeyden daha iyi olanı seçmek” anlamına gelen muhayyerlik Arapça hıyâr kelimesinin Türkçe’deki karşılığıdır. Fıkıh terimi olarak, tanınan seçim hakkına göre hıyârü’ş-şart ve hıyârü’r-rü’ye gibi tamlamalar içinde kullanılmakla birlikte borçlar hukuku bağlamında muhayyerlik için “anlaşmaya veya şer‘î bir gerekçeye dayanarak taraflardan birinin veya her ikisinin akdi onama yahut feshetme şıklarından birini (tayin muhayyerliğinde birkaç mebî‘den birini) seçme hakkına sahip olması” şeklinde genel bir tanım verilebilir. Klasik fıkıh doktrininde muhayyerlik konusu daha çok satım sözleşmesi çerçevesinde ele alınmış ve muhayyerliğin söz konusu olabileceği hukukî işlemler büyük ölçüde bu akidle olan benzerliğine göre belirlenmiştir. Muhayyerliğin meşruiyet gerekçesi iradenin olabildiğince sağlıklı biçimde gerçekleşmesini temin etmek, taraflardan biri veya her ikisi için söz konusu olabilecek aldanma ve zarar görme riskini ortadan kaldırmak yahut en aza indirmek diye açıklanır. Yapısı bakımından bağlayıcı olmayan akidlerde taraflardan biri veya her ikisinin tek taraflı iradeyle akde son verebilmesi kural iken yapısı itibariyle bağlayıcı akidde muhayyerlik hakkı kullanılarak akdin feshedilmesi sadece o hak çerçevesinde kalan durumlarla sınırlı istisnaî bir hükümdür. İkisi arasında diğer bir fark feshin etkisinde görülür. Bağlayıcı olmayan akidlerde feshin geriye dönük etkisi yoktur; buna karşılık muhayyerlik sebebiyle feshin etkisi geriye dönük olup akid hiç kurulmamış gibi kabul edilir. Öte yandan muhayyerlik dolayısıyla fesihle fâsid olması yüzünden akde son verilmesi, mevkuf olan akdin onanmaması ve ikāle yoluyla fesih arasında da birtakım farklar bulunmaktadır (Mv.F, XX, 42-44).

Muhayyerlikler klasik fıkıh doktrininde çeşitli açılardan taksim ve tasnif edilmiştir. Mezheplerin benimsediği terminolojide farklılıklar olsa da genel bir bakışla bu ayırımlar şöylece özetlenebilir: Kaynağı açısından muhayyerlik hükmî ve iradî kısımlarına ayrılır. Doğrudan doğruya şer‘an tanınmış bir gerekçeye dayanıyorsa hükmî (bazı çağdaş yazarların isimlendirmesiyle “kanunî”), akdin taraflarının iradesinden kaynaklanıyorsa iradî (şarta bağlı) muhayyerlik söz konusudur. Şart, nakit ve tayin muhayyerlikleri, ayrıca Hanefîler’e göre ayıp muhayyerliği dışındakiler hükmî kısmına girer. Amacı bakımından muhayyerlikler terevvî ve nakîsa diye ikiye ayrılır; akdin ilgili tarafına daha iyi düşünme veya eksikliği giderip yarar elde etme imkânı verenler birinci, hukuken bulunması öngörülen bir durumun eksikliğinden dolayı tanınanlar ikinci grubun kapsamındadır. Konusu bakımından değişik ayırımlara tâbi tutulan muhayyerlikler için otuzu aşkın isim zikredilmektedir. Gabn, hıyanet, kemiyet, istihkak, neceş, teferruku’s-safka, şart koşulmuş vasfın bulunmaması muhayyerlikleri bunlardan bazılarıdır (a.g.e., XX, 44-46; Haskefî bu sayının on yediye ulaştığını ifade eder, bk. ed-Dürrü’l-muḫtâr, IV, 565-566). Muhayyerlikler, kendileriyle amaçlanan maslahatın gerçekleşmesine imkân vermek üzere akdin hükmünün sübûtuna veya bağlayıcılığına çeşitli düzeylerde engel olur. Meselâ şart muhayyerliği akdin hükmünün sübûtuna (muhayyerliğin satıcıya ait olması durumunda mebîin mülkiyetinden çıkmasına), görme muhayyerliği sabit olmuş hükmün tamamlığına, ayıp muhayyerliği işlerlik kazanmış akdin bağlayıcılığına engel olur (İbnü’l-Hümâm, V, 498). Sadece şart ve ayıp muhayyerlikleri bütün mezheplerce kabul edilmiş olup görme ve tayin muhayyerliklerinin meşruiyeti tartışmalıdır. Literatürde ayrıca borçlar hukukuyla doğrudan ilgili olmayan bulûğ muhayyerliği (baba veya dedesi dışındaki bir veli tarafından evlendirilen küçüğün bulûğa erdiğinde evliliği feshetme hakkına sahip olması), bazı kefâretlerde mükellefin belli seçeneklerden birini tercih edebilmesi gibi başka muhayyerliklerden de söz edilmektedir. Türk hukukunda muhayyerlikler özel isimler altında düzenlenmemekle birlikte bu konudaki ihtiyaçların daha çok üst kavram olarak seçimlik haklar ve yetkiler kapsamında ele alınabilecek düzenlemelerle veya taraflara tanınan hukukî imkânlarla karşılandığı söylenebilir. Satıcının zapta ve ayıba karşı tekeffül borcunda alıcının kanun gereği seçimlik haklara sahip olması bu durumun örneklerindendir. Ayrıca bazı muhayyerlik hükümlerinin borçlar hukukunun sözleşme görüşmelerine son verme hakkı, kanunî şart-iradî şart gibi temel kavramları çerçevesinde değerlendirilmesi mümkündür.

A) Şartlı (İradî) Muhayyerlikler. Tarafların açıkça şart koşmasına bağlı olarak doğan en temel muhayyerliktir. Literatürde tayin ve nakd muhayyerlikleri de şart muhayyerliğiyle birlikte incelenir. Diğer ekollerin farklı tasnif mantıklarına göre genelde şart muhayyerliğinin karşısında konumlandırılan ayıp muhayyerliği Hanefî ekolünde dolaylı bir yorumla şartlı muhayyerlikler arasında mütalaa edilir.

1. Şart Muhayyerliği. “Hıyâr, hıyârü’ş-şart ve bey‘u’l-hıyâr” gibi başlıklar altında incelenen şart muhayyerliği satım ve icâre gibi bedel değişimi esası üzerine kurulu, feshe elverişli bağlayıcı akidlerde tarafların anlaşmasına bağlı olarak birinin veya her ikisinin muayyen bir süre içerisinde akdi onama (imza, icâzet) yahut feshetme hakkına/yetkisine sahip olmasını ifade eder. Şart muhayyerliğinin bu hakkın sahibine akdi tek taraflı feshetme yetkisi verdiği hususunda görüş birliği vardır. Muhayyerlik hakkının üçüncü bir şahsa ait kılınması Züfer b. Hüzeyl ve bazı Şâfiî fakihleri, muhayyerliğin akdin yapılmasından sonra söz konusu edilmesi de Şâfiî ve Hanbelîler dışında mümkün görülür (muhayyerliğin üçüncü bir şahsa ait kılınmasının bunu şart koşan tarafın/tarafların muhayyerliğinden bağımsız düşünülüp düşünülemeyeceği tartışması için bk. Nevevî, IX, 195-198; İbnü’l-Hümâm, V, 516; muhayyerliğin akdin kurulmasından sonra gündeme getirilmesi hakkında bk. İbn Kudâme, VI, 30; Nevevî, IX, 194, 199, 374; Sâlih el-Ezherî, II, 35).

Şart muhayyerliğinin alıcı ve satıcıdan her biri veya aynı anda her ikisi için câizliği hususunda bir iki istisna dışında görüş birliği bulunmaktadır. Bu konuda temel dayanak, alım satımda hep aldatıldığı şikâyetinde bulunan Habbân b. Münkız’a Hz. Peygamber’in söylediği şu sözdür: “Alım satım yaptığında de ki: Aldatma yok ve benim üç gün muhayyerlik hakkım var” (Buhârî, “Büyûʿ”, 48). Nevevî, şart muhayyerliğine ruhsat veren hadislerin sübut ve delâlet açısından bazı zaaflar içerdiğine temas ederek bu konudaki en güçlü delilin icmâ olduğunu söyler (el-Mecmûʿ, IX, 190). Mübadele temeline dayanan akidlerin şarta bağlanmaya elverişli bulunmadığı ve bağlayıcılık ifade edeceği genel kuralına aykırı olduğunu belirtmekle birlikte bütün ekoller şart muhayyerliğinin ihtiyaç gerekçesiyle meşrû kılındığı kanaatindedir. Ancak Süfyân es-Sevrî, İbn Şübrüme ve bazı Zâhirîler’in, garar içerdiği ve satım sözleşmesinin yapısına aykırı olduğu gibi gerekçelerle şart muhayyerliğini câiz görmedikleri veya ilgili hadisteki ifadeye binaen muhayyerlik hakkını sadece alıcı için geçerli kabul ettikleri yönünde rivayet bulunmaktadır (İbn Rüşd, II, 174; İbnü’l-Hümâm, V, 500).

İlgili hadiste sadece alım satım için söz konusu edildiğinden şart muhayyerliğinin başka hukukî işlemlerde geçerliliği bunların satım akdine benzerlikleri dikkate alınarak tesbit edilmiştir. Buna göre şart muhayyerliği kural olarak ribâ cereyan etmeyen, karşılıklı bedel esasına dayanan, feshe elverişli ve bağlayıcı nitelikteki hukukî işlemlerde söz konusu olabilir. Bu hususta ekoller arasında ortaya çıkan sınırlı farklılıklar, söz konusu akid veya hukukî işlemin yapı ve mahiyetine ilişkin görüş ayrılıklarından kaynaklanmaktadır (İbn Kudâme, VI, 48, 431; VII, 545; X, 279; Nevevî, IX, 175-178; İbn Nüceym, VI, 3-4).

Şart muhayyerliğinin süresi konusunda üç eğilim vardır. a) İlgili hadiste üç günlük süreden söz edildiği için Ebû Hanîfe, Şâfiî ve Züfer’e göre bu süreyi aşan muhayyerlik şartı akdi fâsid kılar. Daha fazla bir süre şart koşulmakla birlikte muhayyerliğin üç gün içerisinde kullanılması durumunda Züfer’e göre akdin sahih hale gelmesi mümkün değilken Ebû Hanîfe’ye göre mümkündür. Şâfiîler’e göre fâsid zaten bâtıl anlamına geldiğinden böyle bir akid hiçbir şekilde sahihe dönüşmez (meclis dağılmadan önce muhayyerliğin üç güne çekilmesi durumunda akdin sahihe dönüşeceğini savunan görüş için bk. Nevevî, IX, 190, 194). b) Hükmün amacından hareket eden Ebû Yûsuf ve Muhammed ile Hanbelî ve Ca‘ferîler, tarafların belli olmak şartıyla muhayyerlik süresini istedikleri gibi kararlaştırabileceğini söyler. c) Mâlikîler, muhayyerlik süresinin satıma konu edilen malın cinsine göre mûtat olan süreyi aşmaması gerektiği kanaatindedir. Muhayyerlik süresi kural olarak akdin kurulmasından itibaren başlar. Ancak meclis muhayyerliğini kabul eden Şâfiî ve Hanbelî ekollerinde bu sürenin tarafların bedenen birbirinden ayrılmasından itibaren başlayacağını ileri sürenler de vardır.

Klasik fıkıh doktrininde satım sözleşmesi, bedellerdeki mülkiyet hakkının karşılıklı el değiştirmesi hükmünün hukukî sebebi (illet) olarak nitelenir. İllet varken hükmün bulunmaması düşünülemezse de muhayyerlikler satımın hükmü olan mülkiyetin intikaline çeşitli derecelerde engel olur. Şart muhayyerliğinin hükmün başlamasına engel oluşunu anlatmak üzere -özellikle satıcı bakımından- böyle bir akdin ismen ve mânen illet olmakla birlikte hükmen illet olmadığı, yani hüküm hakkında in‘ikad etmediği söylenir. Şart muhayyerliği bulunan akid bu yönüyle mevkuf akidle örtüşür.

Muhayyerliğin bedellerin mülkiyeti üzerindeki etkisi, diğer bir ifadeyle muhayyerlik süresince mal ve semenin mülkiyetinin ve malın zayi/telef olması durumunda hasar/tazmin sorumluluğunun kime ait olacağı konusunda ekollerin farklı yaklaşımları bulunmaktadır. Hanefî ekolünde muhayyerliğin bedeller üzerindeki etkisi ayrıntılı biçimde incelenmiştir. a) Muhayyerlik hakkının satıcıya ait olması durumunda mal satıcının mülkiyetinden çıkmaz. Satıcının izniyle kabzetmiş bile olsa alıcının mebî‘ üzerinde tasarrufta bulunma hakkı yoktur ve kendi elinde zayi olması halinde malın semenini değil kıymetini tazminle yükümlüdür. Malın kabzdan önce zayi olması durumunda muhayyerlik hakkının kime ait olduğuna bakılmaksızın -muhayyerlik şartı bulunmayan akidde olduğu gibi- akid infisah eder ve müşteriye bir şey lâzım gelmez. Satıcının muhayyerliği halinde akid müşteri için bağlayıcı olacağından semen müşterinin mülkiyetinden çıkar; Ebû Yûsuf ve Muhammed’e göre satıcının mülkiyetine geçer, Ebû Hanîfe’ye göre geçmez. b) Muhayyerlik hakkının müşteriye ait olması durumunda mebîin mülkiyeti satıcıdan çıkar; Ebû Yûsuf ve Muhammed’e göre müşterinin mülkiyetine geçer, Ebû Hanîfe’ye göre geçmez (gerekçesi ve örnekleri için bk. Kâsânî, V, 265). Satın alınan malda kabzdan sonra gerçekleşen kesb, galle gibi asıldan doğmayan artışların akdin feshedilmesi halinde kime ait olacağı meselesi de bu görüş ayrılığına göre çözümlenmiş olup Ebû Hanîfe bu türden artışların satıcıya iade edileceği, Ebû Yûsuf ve Muhammed ise müşteriye ait olacağı görüşündedir (satın alınan malda kabzdan sonra gerçekleşen ne tür artışların feshe mani olacağı konusunda bk. el-Fetâva’l-Hindiyye, III, 48). Malın müşterinin elinde zayi olması veya muhayyerlik süresi içerisinde düzelmeyecek biçimde ayıplı hale gelmesi durumunda müşterinin semeni ödemesi gerekir. Müşterinin muhayyerliği halinde semenin mülkiyeti müşteriden çıkmayacağı için satıcı bu süre zarfında semenin kendisine ödenmesini talep edemez. c) Her iki tarafın birlikte muhayyerlik hakkına sahip olması durumunda mebî‘ ve semenin mülkiyetinde hiçbir değişme olmaz.

Mâlikî ekolünde satılan mal muhayyerlik süresince satıcının mülkiyetindedir. Bu süre içerisinde gerek geliri gerekse kabzdan önce hasar sorumluluğu kendisine aittir (Şehâbeddin el-Karâfî, V, 31, 44). Satılan malın kabzdan sonra zayi olması durumunda tazmin sorumluluğunun kime ait olacağı malın cinsine ve müşterinin kusurlu olup olmamasına göre değişiklik gösterir. Müşteri muhayyerlik süresince satılan maldan deneme amacı dışında yararlanmayı, satıcı da müşterinin ödemede bulunmasını şart koşamaz.

Şâfiî ekolünde meclis muhayyerliği ve şart muhayyerliği bulunan satım akdinde mülkiyetin akdin yapılmasıyla intikal edeceği, muhayyerlik süresinin dolmasıyla intikal edeceği ve muhayyerlik hakkının ne yönde kullanılacağına karar verileceği âna kadar askıda kalacağı şeklinde üç yaklaşım vardır. Farklı değerlendirmeler bulunmakla birlikte bu yaklaşımlarda genellikle muhayyerliğin hangi tarafa ait olduğu hususunda ayırım yapılmaz (muhayyerlik süresinde malda meydana gelen artışın kime ait olacağı gibi meselelerin bu yaklaşımlara göre farklı çözümleri için bk. Nevevî, IX, 211-219). Malın muhayyerlik süresi içerisinde müşterinin elinde zayi olması muhayyer olan tarafın fesih ve imza hakkını etkilemez. Muhayyer olan satıcı bu durumda akdi feshederse müşterinin semeni değil malın kıymetini ödemesi gerekir; akde onay verirse müşterinin semen mi yoksa kıymet mi ödeyeceği, muhayyerlik süresinde mülkiyetin kime ait olacağına ilişkin yaklaşımlara göre farklılık gösterir (farklı ihtimallere göre ortaya çıkan ayrıntılı hükümler için bk. a.g.e., IX, 219-222).

Hanbelî ekolünde kabul gören görüş, muhayyerlik kime ait olursa olsun mülkiyetin muhayyerlik süresinin dolmasına bağlı olmaksızın bizzat akidle müşteriye intikal edeceği ve akid ister onama ister fesihle sonuçlansın bu süre zarfında meydana gelecek munfasıl artışların müşteriye ait olacağı ve tarafların muhayyerlik süresi içerisinde satılan malda tasarruf haklarının bulunmadığı yönündedir.

Muhayyerlik süresince bedelin/semenin tesliminin gerekli değil mümkün olduğu Mâlikîler dışında genel olarak kabul edilmekle birlikte teslimin şart koşulmasının akdi fâsid kılıp kılmayacağı tartışmalıdır. Yine muhayyerlik süresi dolmadan satım konusu mal üzerinde şüf‘a hakkının kullanılıp kullanılamayacağı hususunda mezhepler arasında görüş ayrılıkları vardır.

Şu durumlarda şart muhayyerliği sona erer: a) Muhayyerlik hakkı sahibinin süresi içinde açık biçimde veya satım, hibe vb. bir tasarrufta bulunmak gibi dolaylı bir yolla akdi onaması veya feshetmesi (buradaki onamanın fuzûlînin satımındaki icâzetten farklı olarak inşa anlamı içermediği hakkında bk. Kâsânî, V, 264). Ebû Hanîfe’ye ve Muhammed’e göre fesih beyanının geçerliliği için diğer tarafın muhayyerlik süresi içerisinde bundan haberdar olması gerekir; Ebû Yûsuf, Mâlik, Şâfiî, Ahmed ve Züfer’e göre ise gerekmez. Dolaylı (fiilî) fesih durumunda ise karşı tarafın bilgisinin aranmayacağı konusunda Hanefî imamları fikir birliği içindedir (İbnü’l-Hümâm, V, 511-513). Mezheplerin, bu tür tasarrufların tarafların durumuna göre icâzet veya fesih anlamı taşıması ve hukukî sonuçlarıyla ilgili farklı değerlendirmeleri vardır. b) Onama yahut fesih olmaksızın muhayyerlik süresinin dolması. Bu durumda akid bağlayıcı hale gelir; ancak Mâlikî mezhebinde bu konu, malın satıcının veya alıcının elinde bulunması ve sürenin kesin olarak belirlenmiş olup olmaması ihtimalleri ayırt edilerek ele alınmış ve duruma göre farklı çözümlere ulaşılmıştır. c) Akid konusu malın muhayyerlik hakkına sahip olan tarafın elinde -ister kendi fiili isterse tabii âfet veya başkasının fiiliyle olsun- fesih imkânını ortadan kaldıracak şekilde zayi olması veya ayıplı hale gelmesi (satılan maldaki muttasıl artışların hükmünün buna göre belirleneceği hakkında bk. Kâsânî, V, 270). Hanbelî ekolündeki iki görüşten birine göre böyle bir durumda tarafların muhayyerlikleri ortadan kalkar, müşteri semen ödemek durumunda kalır; diğerine göre ise satıcının muhayyerliği kalkmaz, akdi feshedip malın kıymetini isteyebilir. d) Hanefî ve Hanbelîler’e göre muhayyerlik hakkına sahip olan tarafın ölmesi. Şart muhayyerliğini sahibinin irade ve tercihine bağlı şahsî bir hak olarak gören Hanefîler’e ve ekseri Hanbelîler’e göre -ister satıcıya ister müşteriye ait olsun- bu hak vârislere intikal etmez; bunu akdin bir sonucu ve malî bir hak olarak değerlendiren Şâfiî’ye göre ise intikal eder; Mâlik’in görüşü de bu yöndedir. Hak her iki tarafa ait olup ikisi birden ölürse akid tamam olur, biri ölürse diğerinin muhayyerliği devam eder. Muhayyerlik hakkı olmayan tarafın ölmesi muhayyerlik sahibini etkilemez. Yine hak sahibinin bayılması veya aklî dengesini kaybetmesi halinde şart muhayyerliği Şâfiî ve Mâlikîler’e göre velisine intikal eder; Hanefîler’e göre ise bu durumun sürenin dolmasına kadar devam etmesi halinde -bizâtihi bu sebeple değil süresi içinde ihtiyarî bir hak kullanımı olmadığı için- muhayyerlik düşer.

2. Tayin Muhayyerliği. Kıymet yahut vasıfları farklı birkaç şeyin fiyatları ayrı ayrı belirtilerek alıcının bunlardan dilediğini alması veya satıcının dilediğini vermesi kaydıyla yapılan satım sözleşmesinde tanınan seçim hakkıdır. Şâfiî, Ahmed b. Hanbel ve Züfer, akdin konusunda bir tür belirsizlik bulunduğu için tayin muhayyerliğini câiz görmemişlerdir. Hanefîler ve Mâlikîler de bu durumun kural olarak akdi ifsat edeceğini kabul etmekle birlikte şart muhayyerliğinin cevaz gerekçesi olan bir süre düşünme ihtiyacının bu konuda da geçerli olduğu ve bu yönde bir teamül oluştuğu için tayin muhayyerliğini istihsanen câiz görmüşlerdir. Ancak tayin muhayyerliğinin mahiyeti, seçilecek mal adedinin üçten, tayin süresinin üç günden fazla olup olmayacağı ve tayin muhayyerliğinin sadece müşteriye ait olup olmadığı hususu tartışmalıdır; konu kaynaklarda daha çok alıcıya tanınan bir hak şeklinde işlenir.

Meşruiyet delili ve ekseri hükümleri bakımından aralarında sıkı bir ilişki bulunduğundan tayin muhayyerliği şart muhayyerliğinin alt bölümü gibi ele alınır. Hatta Hanefîler’de iki eğilimden ağırlıklı olanı, tayin muhayyerliğinin ancak şart muhayyerliğiyle birlikte bulunabileceği yönündedir. Şart muhayyerliğiyle birleştiğinde süre zaten sınırlı olmakla beraber yalnız tayin muhayyerliğinin söz konusu olması halinde seçim işinin sürüncemede kalmaması için süre tayini gerekli görülür. Tayin muhayyerliği bulunan satım akdinde kabzedilen şeylerden muayyen olmayan birinin mülkiyeti müşteri için sabit hale gelir, diğeri mâlikin temlik ve sübût amaçlı olmayan izniyle kabzedildiğinden müşterinin elinde emanet hükmünde bulunur. Belirleme yapıldıktan sonra mülkiyeti alıcıya ait olduğu kesinleşen mebî‘ ile ilgili sonuçlar akdin in‘ikadı vaktinden itibaren doğmuş sayılır. Kabzdan önce mallardan biri helâk olursa satım akdi bâtıl olmaz, müşteri kalan malı semeniyle alıp almamakta muhayyerdir; fakat hepsi helâk olmuşsa sözleşme bâtıl hale gelir. Kabzdan sonra mallardan biri müşterinin elinde zayi olur veya ayıplı hale gelirse bunun alıcının mülkiyetine geçen mal olduğu kabul edilir ve semenini ödemekle yükümlü olur; elde kalan veya ayıpsız mal ise emanet hükmünde olduğu kesinleştiğinden satıcıya iade edilir. Elinde tutmaya devam eder ve telef olursa bunu da tazminle yükümlü olur. Kabzdan sonra her ikisinin müşterinin elinde zayi olması halinde hangisinin mebî‘ ve hangisinin emanet olduğu bilinemediğinden alıcı her ikisinin semeninin yarısını öder (a.g.e., V, 262).

Mâlikîler yalnız şart muhayyerliği içeren satıma “bey‘u hıyâr”, yalnız tayin muhayyerliği içerene “bey‘u ihtiyâr”, her ikisini kapsayana “bey‘u hıyâr ve ihtiyâr” adını verir. Şart muhayyerliğinde de iki malın söz konusu olduğu varsayılarak bunların her birinde malların sadece birinin zayi olması, her ikisinin zayi olması yahut seçim yapmadan muhayyerlik süresinin dolması ihtimallerine göre başlıca dokuz durumla karşılaşıldığı belirtilir. a) Bey‘u hıyârda her iki mal mebî‘ hükmünde olup müşteri bunları kabzetmişse birinin veya her ikisinin zayi olduğunu iddia ettiğinde tazminle yükümlü olur, seçim yapmadan muhayyerlik süresi dolmuşsa her ikisini alması gerekir. b) Bey‘u ihtiyâr söz konusu ise üç durumda da her bir malın semenin yarısını ödemekle yükümlü olur. c) İki muhayyerlik türü birleştiğinde her ikisinin zayi olduğunu iddia ederse sadece birinin tam semenini öder, sadece birinin zayi olduğunu söylerse bunun yarısını tazmin eder ve kalanı seçme hakkına sahip olur; seçim yapmadan muhayyerlik süresi dolmuşsa kendisine bir şey lâzım gelmez (Muhammed b. Abdullah el-Haraşî, V, 123-125; Muhammed Ahmed ed-Desûkī, III, 106).

Tayin muhayyerliği, müşterinin mallardan birini seçtiğini açıkça belirtmesi veya mallardan birinde onu seçtiği anlamına gelecek bir tasarrufta bulunması ile sona erer. Ayrıca -yukarıda belirtildiği gibi- Hanefîler’e göre kabzdan önce her iki malın ve kabzdan sonra ister birinin ister her ikisinin helâk olmasıyla muhayyerlik zorunlu olarak son bulur. Mâlikîler’e göre ise zorunlu sona erme bütün malların helâk olması durumunda söz konusudur. Belirlenen sürenin dolması da tayin muhayyerliğini sona erdirir; ancak Hanefîler’e göre müşteri kazâen seçim yapmaya zorlanabilir. Mâlikîler’e göre ise bu durumda her birinin yarısının semenini ödemekle yükümlü olur. Tayin muhayyerliği, şart muhayyerliğinden farklı olarak müşterinin ölümüyle sona ermeyip vârislere intikal eder. Vâris mallardan birini seçip almak durumundadır. Satım bedeli henüz ödenmemişse terekeden ödenir.

3. Nakit Muhayyerliği. Belirli süre içinde müşterinin semeni ödememesi veya satıcının semeni iade etmesi halinde satımın gerçekleşmeyeceğinin kararlaştırılmasıdır. Şâfiî mezhebinde ağır basan yaklaşıma göre bu şartla yapılan satım muhayyerliğin kime ait olduğuna bakılmaksızın bâtıldır. Nakit muhayyerliğini câiz gören Hanefî, Mâlikî ve Hanbelî mezhepleri ve bir kısım Şâfiî fakihleri ise bunun şart muhayyerliği anlamında olduğunu öne sürer. Ancak şart muhayyerliğinde anılan süre geçtiğinde akid kesinleşirken bunda anılan süre zarfında ödeme yapılmadığı takdirde akid fâsid olur. Nakit muhayyerliğinin üç günden fazla bir süreye bağlanmasını Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf câiz görmezken İmam Muhammed câiz görür. Hanbelî ekolünde de muayyen olması kaydıyla sürenin üç günden fazla olabileceği kabul edilir. Belirlenen süre dolduğu halde ödeme yapılmazsa infisahtan mı yoksa butlândan mı söz edileceği tartışmalıdır.

4. Ayıp Muhayyerliği. Taraflardan birinin akdin konusunu oluşturan bedellerden birinde, özellikle müşterinin satın aldığı malda değer düşürücü veya akidden beklenen haklı maksadı engelleyen bir kusur bulunduğunu farketmesi üzerine bu gerekçeyle akdi fesih hakkına sahip olmasıdır. Bütün ekollerce kabul edilen bu muhayyerliğin meşruiyeti açıklanırken haksız kazancı yasaklayan ve akidlerde rıza esasına vurgu yapan bazı âyet ve hadislerle akıl ve icmâ delillerine atıfta bulunulur (Abdullah b. Muhammed b. Ahmed et-Tayyâr, s. 120-123). Bununla birlikte Hanefîler ayıp muhayyerliğini dolaylı bir yorumla iradî muhayyerlikler kapsamında ele alır. Şöyle ki: Satıma konu olan şeyin ayıpsız olması delâleten şart koşulmuş kabul edildiğinden bu şartın gerçekleşmemesi durumunda müşteri için muhayyerlik hakkı doğmaktadır. Bu yaklaşımın bir sonucu olarak Hanefî ekolünde şer‘î kaynaklı olan rü’yet muhayyerliğinin sarih ıskatla düşmesi mümkün görülmezken iradî sayılan ayıp muhayyerliğinin bu yolla düşeceği kabul edilmektedir. Ayıp muhayyerliği Hanefîler’e göre icâre, kısmet, mal karşılığı sulh, kasten öldürmede sulh bedeli, mehir ve muhâlea bedelinde de geçerlidir. Mâlikîler ayıp muhayyerliğinin kural olarak muâvaza akidlerinde söz konusu edilebileceğini, hibe ve sadaka gibi muâvaza kastı bulunmayan işlemlerde geçerli olmadığını belirtir (nikâh akdinde ayıp muhayyerliğinin bulunup bulunmadığı tartışması için bk. İbn Kudâme, X, 61-62).

Muhayyerliğin sabit olması için şu şartların bulunması gerekir. a) Akid konusu malın emsalinde normal sayılmayan ve değerinde eksiklik oluşturan bir ayıbın ortaya çıkması. Şâfiîler bu şartın değerlendirilmesinde akidden beklenen haklı maksadı engelleme, Hanbelîler eşyanın aynındaki noksanlık kriterine ağırlık verirler. b) Ayıbın kadîm olması yani akdin yapılmasından veya malın teslim alınmasından önce var olması. c) Müşterinin akid ânında veya kabz esnasında bundan haberdar olmaması. d) Fesih öncesinde ayıbın ortadan kalkmamış olması. e) Satıcı tarafından ayıptan berî olma şartının koşulmamış olması (bu şartın mutlak olup olamayacağı hakkındaki görüş ayrılıkları için bk. Kâsânî, V, 276-278; Vehbe ez-Zühaylî, IV, 262-263). Ayıp sebebiyle muhayyerlik hakkının sübûtu belirli bir süreyle sınırlı olmayıp ayıbın ortaya çıkması ile sabit olur. Muhayyerlik hakkına temel teşkil eden ayıbın tesbiti için herkesin anlayabileceği açık ayıplarda hâkimin veya onun tayin ettiği emin kişinin bakması yeterli olurken ihtisas gerektiren ayıplarda uzmanların görüşüne başvurulur.

Ayıp muhayyerliğinin hükmü, işlerlik kazanmış olan akdi bağlayıcı olmaktan çıkarması ve bu hakkın sahibine tek taraflı olarak akdi feshetme yetkisi vermesidir; bu takdirde malı iade ederek ödediği bedeli geri alır. Bununla birlikte muhayyerlik hakkına sahip olan müşteri dilerse aynı bedelle malı elinde tutabilir ve bu yöndeki iradesini açıklamasıyla akid bağlayıcı hale gelir. Şâfiîler’e ve Ahmed b. Hanbel’den bir rivayete göre fesih beyanının ve iadenin hemen yapılması gerekir; Hanefîler’e ve Hanbelîler’de sahih kabul edilen görüşe göre rızaya delâlet edecek bir söz veya davranışta bulunmadığı sürece yapılabilir; Mâlikîler’e göre ise bir gün içerisinde veya rızasının bulunmadığını yeminle teyit ederse iki gün içinde iade edebilir. Ayıbın mal henüz satıcının elindeyken sübut bulması durumunda, mahkeme kararına veya karşılıklı rızaya gerek olmaksızın müşterinin akidden vazgeçtiği ve malı iade ettiği yönündeki beyanı ile feshin gerçekleşeceğinde görüş birliği vardır. Ayıbın müşteri tarafından malın teslim alınmasından sonra sübut bulması halinde Hanefîler feshin ancak mahkeme kararı veya karşılıklı rıza ile olacağını öne sürerler; Şâfiî ve Hanbelîler’e göre buna gerek yoktur, fesih beyanında bulunması yeterlidir. Feshin geçerliliği için muhayyerlik hakkının düşmemiş olması, malın teslim alındığı hal üzere bulunması, karşı tarafın fesihten haberdar olması ve feshin satıcı aleyhine akdin bölünmesine yol açmaması şarttır. Meselâ ölçüyle veya tartıyla satılan bir mal alıp bir kısmının ayıplı olduğunu gören müşterinin sağlamları elinde tutup ayıplı olanları iade etmesi akdin bölünmesi anlamına gelir.

Ayıplı malın iadesi mümkün olduğu halde müşterinin bunu elinde tutup ayıp dolayısıyla meydana gelen değer farkını satıcıdan isteyip isteyemeyeceği veya henüz ödememişse satım parasından düşüp düşemeyeceği sorusuna Hanefî ve Şâfiîler olumsuz, Hanbelîler olumlu cevap verirler. Mâlikîler’in yaklaşımı ise ayıbın çok olması durumunda Hanefî ve Şâfiîler’in, orta düzeyde bulunması halinde Hanbelîler’in görüşüne paraleldir. Satıcının ayıbın yol açtığı eksikliği telâfi etmeye razı olması müşterinin iade hakkını engellemez; fakat Hanefîler’e, Mâlikîler’e ve Şâfiîler’deki bir yoruma göre iade hakkını kullanmaktan vazgeçme konusunda müşterinin satıcı ile bir mal karşılığında anlaşması mümkündür. Şart ve görme muhayyerliklerinde ise kural olarak mücerret haklar karşılığında bir bedel almak câiz olmadığı için müşterinin muhayyerlik hakkını kullanmama karşılığında satıcıyla bir mal mukabilinde anlaşması ittifakla câiz görülmemiştir. İadenin kendisinden kaynaklanan bir sebeple imkânsız hale gelmesi durumunda müşteri satıcıya değer noksanlığını tazmin talebiyle rücû edemezse de kendisinden kaynaklanmamışsa rücû edebilir. Rücû hakkı müşterinin bundan vazgeçtiğini açıklamasıyla ve ayıba açıkça veya dolaylı biçimde rıza göstermesiyle düşer. Ayıp muhayyerliğinin vârislere intikal edeceği hususunda kayda değer bir tartışma yoktur.

Ayıp muhayyerliğini düşüren sebepler şöylece sıralanabilir: a) Müşterinin aldığı malın ayıplı olduğunu öğrendikten sonra açık biçimde veya malı satılığa çıkarması gibi dolaylı olarak ayıba rıza göstermesi. b) Müşterinin muhayyerlik hakkını açık şekilde veya dolaylı olarak satıcıyı ayıptan ibrâ ederek iskat etmesi. c) Satın alınan malın zayi olması. d) Satılan malda eksilme veya artma meydana gelmesi (hangi tür ve kimden kaynaklanan eksilme veya artışların fesih sebebi olacağı hakkında bk. Kâsânî, V, 284-286; ayrıca bk. AYIP).

B) Şer‘î (Hükmî) Muhayyerlikler. 1. Rü’yet Muhayyerliği. Müşterinin görmeksizin satın aldığı malı gördüğünde akdi fesih hakkına sahip olmasıdır. Bir şeyi görmeden satın alma halinde vasfın bilinmezliği rızayı haleldar ettiği ve bu durum akdin hükmünün tamamlanmasına yani mülkiyetin bağlayıcılığına mani olduğundan müşteri için muhayyerlik hakkı doğmakta ve akdi onun açısından bağlayıcı olmaktan çıkarmaktadır.

Akid meclisinde hazır olmayan bir malın satılmasını Şâfiî câiz görmezken Hanefîler kendisine veya bulunduğu yere işaret edilmesi, Mâlikîler ve bazı küçük farklarla Hanbelîler ise tavsif edilmesi ve kabzdan önce vasfının değişmeyeceğinden emin olunması şartıyla câiz görürler. Mâlikîler, Hanbelîler ve Ca‘ferîler’e göre mal tavsif edildiği şekilde çıkarsa müşterinin muhayyerlik hakkı ortadan kalkar ve akid bağlayıcı olur; Hanefîler bu durumda da görme muhayyerliğinin süreceği fikrindedir. Mâlik ve Ahmed b. Hanbel’den nakledilen iki rivayetten birinde bunların gaip malın satımını câiz görmedikleri, dolayısıyla görme muhayyerliğini kabul etmedikleri, Mâlik’ten gelen ikinci rivayete göre ise onun rü’yet muhayyerliğini müşterinin bunu şart koşmasına bağladığı belirtilir.

Görme muhayyerliğinin temel dayanağı, görmediği şeyi satın alan kimsenin muhayyer olduğuna dair Hz. Peygamber’den rivayet edilen hadisle (Dârekutnî, III, 4, 5; Ahmed b. Hüseyin el-Beyhakī, V, 268) sahâbeye atfedilen uygulamadır. Bu muhayyerliği gerekçelendirme sadedinde Hanefîler söz konusu hadis ve uygulamaya ilâveten in‘ikad için bedellerden biri olan semeni görmek şart olmadığı gibi satılan malı görmenin de şart olmadığını ve ilgili tarafa fesih hakkı tanınması halinde görmemenin taraflar arasında bir çekişmeye yol açmayacağını söylemişlerdir.

Rü’yet muhayyerliği şart muhayyerliği gibi karşılıklı bedel esasına dayanan, feshe elverişli ve bağlayıcı nitelikteki hukukî işlemlerde söz konusu olabilir; selem akdinde olduğu gibi muayyen bir şeyin tavsif yoluyla satımında ise görme muhayyerliği sabit olmaz. Malın önceden görülmüş olması muhayyerliği kaldırır. Ancak aradan malı müşteri açısından mâlûm olmaktan çıkaracak bir sürenin geçmesi halinde muhayyerlik hakkı doğar. Numune ile satılan şeylerde numunenin görülmesi satın alınacak malın görülmesi hükmündedir. Hanefî ve Mâlikî mezheplerinde görme muhayyerliği yalnız malın mülkiyet veya kullanım hakkını iktisap eden tarafa tanınırken bazı Hanefî fakihleriyle Hanbelîler ve Zâhirîler’e göre satıcı ve kiralayan gibi temlik eden tarafa da tanınması gerekir. Rü’yet muhayyerliği malın bilgi edinmeye yetecek ölçüde görülmesi ânında sabit olur. Nelerin bu anlamda görme sayılacağı malın cinsine ve teamüle göre değişiklik göstermektedir. Görme muhayyerliği şer‘an sabit olduğu için Hanefîler’e göre görmeden önceki icâzetle akid bağlayıcı hale gelmeyeceği gibi muhayyerlik hakkından vazgeçtiğini açıkça söylemesiyle de (sarih ıskat) müşterinin bu hakkı düşmez. Buna mukabil görme muhayyerliğine değil akdin bilinmezlik taşımasına binaen fesih hakkının malın görülmesinden önce kullanılabileceği kabul edilmiştir. Görme muhayyerliği sebebiyle feshin geçerli olması için Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed satıcının bunu bilmesini şart koşarken Ebû Yûsuf bunu gerekli görmez (kör için sabit olan muhayyerliğin nasıl kalkacağı konusunda bk. Ebû Bekir el-Haddâd, I, 252).

Görme muhayyerliği bedellerde mülkiyetin sübutuna değil bağlayıcılığına engel olduğundan bedellerin mülkiyeti muhayyerlik şartı içermeyen akidlerde olduğu gibi akdin yapıldığı anda el değiştirir ve bağlayıcı olmamakla birlikte müşteri satılan mala, satıcı da semene mâlik olur. Dolayısıyla müşterinin görmeden satın aldığı mal üzerinde görmeden önce bir başkasına satma, rehin verme gibi bir tasarrufta bulunması mümkündür, bu suretle satım bağlayıcı hale gelmiş olur.

Şart ve ayıp muhayyerliklerini düşüren sebepler görme muhayyerliğini de düşürür. Aralarındaki temel fark, görme muhayyerliğinin hukūkullah kapsamında (kamu düzeninden) sayılması sebebiyle sarih ıskatla düşmemesidir. Hanefîler ve Hanbelîler görme muhayyerliğinin vârislere intikal etmeyeceği, Mâlikîler ise intikal edeceği görüşündedir.

2. Meclis Muhayyerliği. Akid meclisinden bedenen ayrılmadıkları sürece tarafların münferit iradeleriyle akidden vazgeçme hakkına sahip olmalarıdır. “Alıcı ve satıcı ayrılmadıkları sürece muhayyerdirler” hadisini (Buhârî, “Büyûʿ”, 44, 45; Müslim, “Büyûʿ”, 43, 44) bedenen ayrılma şeklinde yorumlayan Şâfiî ve Hanbelî ekollerinde taraflara böyle bir hak tanınırken Hanefî ve Mâlikî ekollerinde bu hadis sözle ayrılma olarak yorumlanmış ve tarafların iradelerini birbirine uygun biçimde beyan etmesinden sonra -ayrıca şarta bağlanmamışsa- tek taraflı olarak bundan vazgeçemeyecekleri ilkesi benimsenmiştir. Meclis muhayyerliğini kabul edenlere göre bu hak, tarafların bedenen birbirlerinden ayrılmaları veya akdin bağlayıcı olmasını tercih ettiklerini bildirmeleriyle sona erer. Şâfiî ekolünde ağırlıklı görüş meclis muhayyerliğinin vârislere intikal edeceği yönündedir. Ölümü daha büyük bir ayrılık olarak değerlendiren Hanbelîler’e göre taraflardan birinin ölümü meclis muhayyerliğini ortadan kaldırır; bu mezhepteki diğer bir görüş ölenin bu konuda vasiyetinin bulunup bulunmadığını esas alma yönündedir. Şâfiî ekolünde meclis muhayyerliği süresince satılan malın mülkiyetinin ve hasar sorumluluğunun kime ait olduğu yönünde üç farklı görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre malın mülkiyeti satıcıya, bir görüşe göre müşteriye aittir, üçüncü görüşe göre ise sonuçlanış keyfiyetine bağlı olarak akid mevkuf sayılır. Hanbelî mezhebinde kabul gören görüş, meclis muhayyerliğinin varlığına rağmen mülkiyetin müşteriye intikal edeceği yönündedir (ayrıca bk. MECLİS).

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2020 yılında Ankara’da basılan 31. cildinde, 25-30 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.