Mܪ‘

Sözlükte “yaymak, dağıtmak” anlamındaki işâ‘a masdarından türeyen ve “yaygın halde bırakılmış, taksim edilmemiş” mânasına gelen müşâ‘ kelimesi fıkıhta taksim edilmemiş müşterek maldaki hisseyi belirtmek için kullanılır. Bu hisselerin müşâ‘ ya da şâi‘ (şâyi) diye nitelendirilmesi üçte bir, beşte iki gibi oranlarla ortak malın her parçasına ve zerresine yayılmış, Mecelle’nin ifadesiyle “sârî ve şâmil” (md. 139) olduğunun kabul edilmesi sebebiyledir. Bir malın bu şekilde hisseli olmasına şüyû‘ (işâa) denilir. Mecelle, müşâ‘ terimini “hısas-ı şâyiayı hâvi olan şey” (şâyi payları ihtiva eden eşya) (md. 138) şeklinde tarif ederse de gerçekte bu kelime, müşterek mülkiyete konu olan malın bütününü değil sadece söz konusu edilen hisseyi belirtir (Ali Haydar, I, 232-233); ancak bazan mecaz yoluyla malın tamamı için kullanıldığı da olur.

Tek kişi mülkiyetinde bir eşyaya sadece bir kişi sahipken müşterek (hisseli, paylı) mülkiyette aynı malın birden çok mâliki vardır; fakat mâliklerin hisseleri o malın muayyen bir kısmı üzerinde kurulmuş (müteayyin) değildir. Meselâ müşterek mülkiyete konu olan bir evin odaları, kirişleri, çivileri, taşları vb. her cüzü ve zerresi, payları oranında hissedarların hepsine aittir. Bundan dolayı müşterek mülkiyet çağdaş yazarlar tarafından şâyi mülkiyet olarak da adlandırılır (Ali el-Hafîf, s. 157). Kara Avrupası hukuklarında görülen ve birlikte mülkiyetin diğer bir türünü oluşturan iştirak halinde mülkiyette de (el birliği mülkiyetinde) bir eşya üzerinde aynı anda birden çok kişiye ait bir mülkiyet hakkı söz konusu olmakla birlikte bu hak fiziksel veya zihinsel olarak paylara bölünmemiştir. Bu husus 4721 sayılı yeni Türk Medenî Kanunu’nda, “El birliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygındır” şeklinde ifade edilmiştir (md. 701). Müşterek mülkiyette mâlikler arasındaki birlik bu mülkiyetten ötürü vücut bulurken iştirak halinde mülkiyette ortaklık mülkiyetten önce mevcuttur ve mülkiyete iştirak halinde mülkiyet vasfını bu ortaklık vermektedir. Cermen hukukundan gelen ve hukukî mahiyeti tartışmalı olan bu mülkiyet türü İslâm hukukuna yabancıdır (ayrıca bk. ŞİRKET).

İslâm hukukunda “şirket-i milk” terkibiyle karşılanan müşterek mülkiyet şâyi hisseli bir mülkiyeti ifade etmekle birlikte fıkıhta şüyû ve müşâ‘ ile şirket terimleri farklı bağlamlarda kullanılır. Müşterek malın tamamını ilgilendiren işlemler ve ortakların karşılıklı hak ve sorumlulukları şirket terimi çerçevesinde ele alınırken müşterek malın özellikle şâyi hissesi üzerindeki satım, kira, rehin vb. tasarrufların geçerlilik durumu incelendiğinde müşâ‘ ve şüyû terimlerine başvurulur.

Şâyi hisseli bir malın bütünü üzerinde mâlikler ortak iradeleriyle her türlü tasarrufta bulunabileceği gibi (Mecelle, md. 431, 1069, 1192) paydaşlardan her biri de kendi hissesi üzerinde mâlik sıfatıyla serbestçe tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Buna karşılık paydaşlar kendi hisselerinin menfaat ve semerelerine mâlik iken diğer paydaşların hisselerine nisbetle üçüncü kişi durumundadır. Bu ilke doğrultusunda paydaşların her biri kendi hissesini diğer hissedarın/hissedarların iznini almaksızın başkasına satabilir (Mecelle, md. 215, 1088); fakat bu durumda diğer hissedar/hissedarlar şüf‘a hakkına sahip olur. Yine müstakil mülkiyette mâlik malını satarken 1/3 gibi müşâ‘ bir payı istisna edebilir. Zira bu durumda mebi‘ bilinir olma şartını taşımakta ve ayrıca tayine ihtiyaç bulunmamaktadır. Hissenin müstakil biçimde teslimi ve kabzı mümkün olmadığı ve işlemin sonuçları sadece bu pay üzerinde gösterilemediği için müşâ‘ payın kira, rehin, hibe gibi bazı akidlere konu edilmesi özellikle Hanefî doktrininde geçersiz sayılmış veya bu tür tasarruflara sınırlı olarak imkân tanınmıştır.

Hanefî mezhebinde esas alınan Ebû Hanîfe’nin ictihadına ve Hanbelî mezhebinde sahih kabul edilen görüşe göre şâyi hissenin paydaşlar dışındaki kişilere kiralanması câiz değildir (Mecelle, md. 429); böyle bir işlem bazı Hanefîler’ce bâtıl, mezhepte esas alınan görüşe göre ise fâsiddir. Zira icârede amaç kiracının kiralanan eşyadan faydalanmasıdır; şâyi hissenin diğer paylardan ayrı olarak teslimi ise mümkün olmadığından (Kâsânî, IV, 187; Buhûtî, III, 546) akid konusu menfaat istifadeye elverişli bulunmamaktadır. Hisseyi kiralayan kişinin diğer hissedarla/hissedarlarla mühâyee yaparak maldan istifade etmesi mümkün görünse de bu onların kiracıyla mühâyee akdi yapmaya zorlanması anlamına gelir. Şâyi hissenin paydaşa kiralanması ise sahihtir. Yine mühâyee akdi sonrasında hissedarların kullanımına tahsis edilen yerlerin paydaş veya üçüncü kişilere kiralanması geçerlidir. Zira bu durumda kira konusu malın tamamı diğer paydaşın/paydaşların hakkından arınmış olarak kiralayan kişiye teslim edilmekte ve kullanım açısından şüyû da bulunmamaktadır (Ali Haydar, I, 706-708). Şüyû akidden sonra meydana gelirse -başta sağlam olarak kurulan akidle kabz tamamlandığı için- meşhur görüşe göre kira akdi geçerliliğini korur (Kâsânî, IV, 188-189; Osman b. Ali ez-Zeylaî, V, 126; Mecelle, md. 430). Hanefîler’den Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed ile Şâfiî ve Mâlikîler’e göre ise müşâın üçüncü kişilere kiraya verilmesi işlemi geçerlidir.

Hanefî doktrininde rehin akdiyle elde edilen zilyedlik aynî bir hak olarak değerlendirildiği için (bk. MİLK) bu tür zilyetliğin müşterek mülkün sadece bir kısmında kullanılması mümkün değildir (Kâsânî, VI, 138; Şehâbeddin ez-Zencânî, s. 204-205). Zira zilyedlik ancak belirli bir ayn üzerinde kurulabilir. Dolayısıyla müşâın rehnedilmesi geçersizdir; Hanefîler’in bir kısmı bunu bâtıl, çoğunluğu fâsid olarak niteler. Bu hususta rehnin taksime elverişli olup olmaması ya da müşâın üçüncü kişilere veya hissedara/hissedarlara rehin verilmesi arasında ayırım yapılmaz (Ali Haydar, II, 259-261). Yine Hanefîler sonradan meydana gelen şüyûun rehin akdini fâsid kılacağını kabul ederek bu konudaki kavramsal prensiplerini katı bir şekilde işletmişlerdir. Diğer üç doktrine göre ise müşâ‘ hissenin rehne konu edilmesi geçerlidir; zira şüyû rehnin hükmü olan mürtehinin rehni satmasına veya alacağını elde etmede öncelikli hak sahibi olmasına mâni değildir (Şehâbeddin ez-Zencânî, s. 203). Ayrıca müşâ‘ rehnedilirse mürtehin ile diğer hissedar/hissedarlar arasında bir tür mühâyee câri olur, dolayısıyla zilyedliğin parçalara ayrılmasında sakınca yoktur (Nevevî, IV, 39).

Yine Hanefî doktrininde, taksime elverişli bir malın şâyi hissesi üçüncü kişilere hibe edilemez, böyle bir malın müşâ‘ olarak teslimiyle hibe akdi tamam olmaz ve akid hibe edilen kişi açısından mülkiyet doğurmaz. Zira hibe akdinde kabz şarttır ve şüyû kabzı engellemektedir (Kâsânî, VI, 120). Ayrıca bu tür mallardaki şâyi hissenin hibesi, bağışlayan tarafı malını taksim ederek hibe edilene teslim etme yükümlülüğü (kısmetü’d-damân) altına sokar; halbuki bu, teberruda bulunan kişiye külfet yüklenemeyeceği ilkesiyle çelişir (Osman b. Ali ez-Zeylaî, VI, 69). Hanefî fakihleri, taksime elverişli olmayan maldaki hissenin hibesini ise pay oranının belirli olması şartıyla mümkün görürler. Bu şekilde, sınırlı da olsa yapılan kabz zaruret sebebiyle yeterli görülmekte ve müşâ‘ hisselerde hibe yolunun tamamen kapanmasının önüne geçilmek istenmektedir (Ali Haydar, II, 681, 683). Fakihlerin çoğunluğuna göre müşterek mülkiyete konu olan bir maldaki hissenin hibe edilmesi kural olarak câizdir; İbn Ebû Leylâ ise bu işlemin ancak paydaşlar arasında geçerli olacağı kanaatindedir. Vakıfta teslimi şart koştuğu için İmam Muhammed’e göre taksime elverişli olan maldaki müşâ‘ hissenin vakfı da câiz değildir; taksime elverişli olmayan maldaki müşâ‘ hissenin vakfı ise ittifakla câizdir. Müşâın âriyet ve karz akidlerine konu edilmesi diğer doktrinlerde olduğu gibi Hanefîler’de de sahihtir (Kâsânî, VI, 83, 220; Ali Haydar, II, 558).

Şâyi hisse ve müşâ‘ terimleri esasen müşterek mülkiyete konu eşya üzerindeki hisseleri belirtmekle ve mülkiyet hakkıyla ilgili olmakla birlikte İslâm hukukunda ortaklaşa alacak haklarının da (şirket-i deyn) şâyi hisseye konu olabileceği kabul edilmiş (Mecelle, md. 1066) ve bu durumda müşâ‘ ile ilgili bazı kuralların uygulanması benimsenmiştir (Osman b. Ali ez-Zeylaî, V, 45). Meselâ müşterek bir malın üçüncü kişi tarafından itlâf edilmesiyle doğan tazminat alacağı (deyn-i müşterek) mâlikler arasında mal üzerindeki hisseleri oranında müşterek olur (Mecelle, md. 1093; Mustafa Ahmed ez-Zerkā, I, 262). Özellikle Hanefî doktrininde hisseli bir alacak bu haliyle kabza, dolayısıyla kabzın gerekli görüldüğü taksime elverişli kabul edilmez. Bu sebeple deyn üzerinde zaten sınırlı olan tasarruf yetkisi müşterek deyn söz konusu olduğunda daha da daraltılır. Alacakta şüyû hükmünün en temel sonucu, alacaklılardan birinin borçludan kendi adına teslim aldığının her kısmı üzerinde diğer alacaklıların hisseleri oranında hak sahibi olmasıdır. Öte yandan menfaatler üzerindeki aynî haklarda da şüyû söz konusu olabilir ve bu durumda eşyanın aynı ile ilgili genel hükümler uygulanır (Ali Haydar, II, 712; Ali el-Hafîf, s. 164, 180). Bazı yazarlarca müşâ‘ teriminin -yeri ve zamanı hakkında bir açıklama yapılmaksızın- geçmişte bazı İslâm ülkelerinde bir köy halkının arazi üzerindeki müşterek mülkiyetini ifade etmek üzere kullanıldığı da ileri sürülmekle beraber (EI² [İng.], VII, 666-667) ilgili hukukî metinlerde böyle bir kullanıma rastlanmamaktadır.

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2006 yılında İstanbul’da basılan 32. cildinde, 151-152 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.