ÖRF

Sözlükte “iyi olan, yadırganmayan, bilinen, tanınan; peş peşe gelen” anlamlarındaki urf kelimesinin Türkçe’deki söylenişi olan örf, birçok fıkhî sonucun belirlenmesinde kendisine atıfta bulunulan belli nitelikteki sosyal davranış biçimlerini ve dildeki yerleşik kullanımları ifade eder. Avd kökünden olup “özel bir çaba harcamaksızın bir işi alışkanlık haline gelinceye kadar tekrar etmek” anlamındaki âdet ile örf arasındaki ilişki hakkında değişik açıklamalar yapılmıştır. Bu iki lafzın birbiri yerine ve aynı anlamı belirtmek üzere “örf ve âdet” şeklinde kullanımı oldukça yaygındır (bk. ÂDET). Fıkıh literatüründe bu lafızların kapsamları yeterince belirlenmemiş kavramlar halinde kullanıldığı ve örfün fıkhî sonuçları belirlemedeki rollerinin birbirinden ayırt edilerek bir teori halinde ele alınmadığı görülür (aş.bk.). Tâbiîn dönemindeki bir hukukî ihtilâfta örfü belirtmek üzere “sünnet” kelimesinin kullanıldığı görülmektedir (Buhârî, “Büyûʿ”, 95). Türkçe’de örf ve âdeti ifade etmek üzere “an‘ane, gelenek, görenek, teamül” ve -ahlâkî değerlendirme anlamı baskın olan- “töre” kelimeleri de kullanılır.

Örfün Sosyal Düzen Kuralları Arasındaki Yeri. Bireylerin hayatında alışkanlıklar önemli bir role sahiptir. İnsan aynı durumlarda aynı biçimde davranmakla bu davranışlar tipik reaksiyonlar olarak zaman içinde alışkanlık karakterini kazanır. Böylece kişi bu alışkanlıklarla hayatını büyük ölçüde kolaylaştırır, her durumda davranışını belirlemek üzere seçim yapmak ve karar vermek külfetinden kurtulur. Toplu alışkanlıklardan meydana gelen, kişi, zaman ve yer bakımından değişiklikler gösteren örfler de sosyal hayatın kolaylaştırılmasını ve inceltilmesini sağlama yönüyle alışkanlıklarla benzeşmekle birlikte bireyin toplum içindeki davranışlarını düzenleyen zorlayıcı normlar olma özelliğiyle onlardan ayrılır. Zira örf bir norm karakteri taşır, bugüne kadar olagelenlerin bugün de olmasını, gerçekleşmesini emreder; oysa alışkanlıkta olagelene ayrıca “olması gerekir” düşüncesi eşlik etmez. Bu yönüyle, yani bireyin dışında toplum tarafından istenilmesi (heteronom karakteri) bakımından örf hukuk normlarıyla benzeşir. Yine muhtevalarının değişebilirliği açısından örf normları ile hukuk normları arasında benzerlik vardır. Nitekim eskiden hukuk normu olup günümüzde yalnız örf sayılan normlar bulunduğu gibi daha önceki örf normlarının hukuk normu haline gelmesi de söz konusu olabilmektedir. Meselâ bugün milletlerarası hukuk alanında rastlanan hukuk normlarının birçoğu eskiden örf normlarından ibaretti. Buna karşılık örf normları konvansiyonel olma özelliğiyle hukuk normlarından ayrılır. Örf kendisine tâbi olanların rıza ve muvafakatine dayalı olarak yürürlük kazanabildiği halde hukukun yürürlüğü tâbilerinin rıza ve muvafakatine bağlı değildir. Yine olması gerekeni gösterme bakımından benzeşen hukuk ve örf normları bu gerekliliğin kesinliği bakımından birbirinden ayrılır. Teâmülî hukuk da dahil örf normları kesin olmayan (problematik) bir “olması gereken”i ifade ederken hukuk normları kesin (apodiktik) bir “olması gereken”i gösterir (Aral, s. 83-85). Akla dayalı olmayıp keyfe göre ve tesadüfen meydana gelmesi de genellikle örf normlarını hukuk normlarından ayırt eden bir özellik olarak zikredilmekle birlikte, bu bağlamda daha çok normların şeklî karakterinin kendiliğinden oluşmasıyla bilinçli bir tercihe dayalı olması arasında bir mukayesenin söz konusu olduğuna dikkat edilmelidir. Zira maddî anlamda birçok örf normunun toplumun adalet arayışının ürünü olduğu, mâşerî vicdanı ve toplumsal sağduyuyu yansıttığı inkâr edilemez. İslâmî literatürde genel kabul gören örf tanımının da örfün bu yönüne vurgu yaptığı görülmektedir (aş.bk.).

Örfün sosyal bir norm ve hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu dikkate alındığında hukukla örf arasında derin bir ilişkinin bulunması tabiidir. Nitekim hukuk formunu alabilen diğer sosyal normlar gibi örflerden de teâmülî hukuk meydana gelebilmekte, yani bazı örfler hukukun kaynakları arasına girebilmektedir. Buna göre doğrudan hukuk kaynağı vazifesi gören örf ve âdet hukuku ile alelâde örflerin birbirine karıştırılmaması gerekir. Zira bir örf ve âdet hukuku kuralından söz edebilmek için alelâde örf ve âdette aranana ilâveten başka bazı şartların bulunması gerekir (aş.bk.). Batı dillerinde bunlar için farklı tabirler kullanılırken (alelâde örf için Fransızca’da “usage”, Almanca’da “übung”; örf ve âdet hukuku için Fransızca’da “droit coutumier”, Almanca’da “gewohnheitsrecht”), Türkçe’de her iki gruptaki kurallar için “örf ve âdet” teriminin kullanılması bunları ayırt etmede bazı zorluklar meydana getirebilmektedir. Örf ve âdet hukukunun yazılı hukuk kurallarından önce geldiği bir gerçek olmakla birlikte örf ve âdet kuralının menşei ve ne zaman hukuk kuralı niteliği kazandığı meselesiyle örf ve âdet hukuku kurallarının yürürlüğü meselesi hukuk felsefesinde geniş biçimde tartışılmıştır. Toplum hayatının ilk devirlerinde bütün sosyal alanların temelini teşkil eden, ahlâk ve hukukun yanı sıra dinin de önemli bir kaynağı durumunda bulunan örf ve âdetin hukuktaki yeri mahkemelerin gelişmesi ve kodifikasyon hareketleriyle birlikte zayıflamaya başlamıştır. Yazılı hukuk sistemlerinde örf ve âdetin rolü daha az olmakla birlikte bunlarda da kanun boşluklarının doldurulması başta olmak üzere yazılı hukukun teyidi ve irade beyanlarının yorumu gibi rolleri daima varlığını korumaktadır. Örf ve âdetin devletler hukukundaki önemi ise devam etmektedir; zira dünya milletlerinin ortak bir yasama organı bulunmadığından milletlerarası teamüller bu alanda önemli bir kaynak durumundadır. Kanunlaştırmanın lehinde ve aleyhinde ortaya konan görüşler bir bakıma örf ve âdet hukukunun olumlu ve olumsuz yönleriyle değerlendirilmesini de içerir. Örf kurallarının uzun zamana yayılan ve ağır seyreden bir süreç içinde oluşması, toplumun derinliklerine nüfuz etmiş ve genel kabul görmüş eğilim ve tercihleri yansıtması örfün olumlu yönleri arasında sayılırken gelişen ve değişen ihtiyaçları karşılamada yetersiz kalması bakımından eleştirilmiştir. Yine örfün oluştuğunu ve hukuken aranan şartları taşıdığını tesbit etmenin oldukça zor olması ve aynı ülkede yöreden yöreye farklı kuralların uygulanmasının ortaya çıkardığı sakıncalar örf hukukunun olumsuz yönleri arasında zikredilir. Öte yandan günlük hayatı düzenleyen davranış kurallarından olmakla birlikte başkalarıyla karşılaşma, topluluk içinde yeme içme gibi belli durumlarda nasıl davranılacağını gösteren görgü kurallarının (âdâb-ı muâşeret) yaptırımı toplum tarafından tuhaf karşılanma ile sınırlıdır. Özellikle giyim konusunda öne çıkan moda kuralları ise yenilikleri nisbetinde geçerli olma yönüyle örf ve âdetlerden ayrılır; çünkü moda için eski olma olumsuz, örf ve âdet için olumlu ve gücünü arttırıcı bir niteliktir.

Fıkıh Literatüründe Örf ve Âdet Kavramı. İlk dönem eserleri dahil olmak üzere fıkıh literatürüne genel bakış yapıldığında İslâm’ın ilkelerine ve naslardaki düzenlemelere ters düşmeyen bir örf ve âdetin mevcut olduğu durumlarda fıkhî sonucun belirlenmesinde bunun önemli bir etkiye sahip olduğu açık biçimde görülür. Fakat örfün kavramsal çerçevesini ve şer‘î deliller arasındaki yerini belirlemek için bir çaba harcandığına rastlanmaz. Fıkıh âlimlerince yapılan en eski tanıma Ebü’l-Berekât en-Nesefî’nin (ö. 710/1310) el-Müstaṣfâ adlı fürû eserinde (vr. 37^b) rastlanmaktadır (Ahmed Fehmî Ebû Sünne, s. 8). Genellikle girift bulunan bu tanımı lafza bağlı olmaksızın “Aklî verilerin süzgecinden geçerek vicdanlarda yer tutan ve selim tabiatlarca uygun bulunan davranışlar, söz ve eylem biçimleri” şeklinde anlamlandırmak mümkündür. Birçok çağdaş yazar (meselâ bk. M. Ebû Zehre, s. 420; Mustafa Ahmed ez-Zerkā, II, 841) aynı örf tarifini Gazzâlî’nin el-Müstaṣfâ’sını kaynak göstererek naklederse de bu tarif anılan eserde mevcut değildir. Biri örf teorisi, diğeri İslâm teşrîinin kaynakları üzerine yazılmış iki eserde (Abdülazîz el-Hayyât, s. 23; Uceyl Câsim en-Neşemî, s. 193) bu tanım için Gazzâlî’nin eserinden cilt ve sayfa numarasının (II, 138) verilmiş olması ise hayli şaşırtıcıdır. Muhtemelen bu yanlışlık, tanımın İbn Âbidîn’in konuyla ilgili risâlesinde (II, 114) sadece eser ismi zikredilerek verilmesinden kaynaklanmaktadır (gerek bu risâlede gerekse hemen bütün çağdaş yayınlarda tanımın “min ciheti kadâya’l-ukūl” kısmı “min ciheti’l-ukūl” şeklinde aktarılır). Bu tesbit fıkıh literatüründe görülebilen en eski örf tanımının ancak VIII. (XIV.) yüzyıla çıkabildiğini ve daha önemlisi bir usul eserinde değil fürû eserinde yer aldığını söylemeyi mümkün kılmaktadır. Bazı Hanefî müelliflerinin fürû eserinde “örf sebebiyle istihsan”dan söz ederken usul eserinde istihsan gerekçeleri arasında örfü zikretmekten kaçınmaları da bu konuda fürû literatürü ile usul literatürü arasında zıt bir durum bulunduğunu teyit eden önemli bir karîne sayılabilir (krş. Özer, II, 795; Debûsî, s. 404-406; krş. Serahsî, el-Mebsûṭ, XII, 196, 199; XVI, 46, 159; el-Uṣûl, II, 202-203; krş. Ebü’l-Berekât en-Nesefî, el-Müstaṣfâ, vr. 200^b-201^a; Keşfü’l-esrâr, II, 290-300). Bazı usul eserlerinde istihsan gerekçeleri arasında sayılan “teamül” ve “amelü’n-nâs” ise Resûlullah döneminden beri süregelen, sahâbe ve tâbiîn âlimlerinin karşı çıkmadığı uygulamaları ifade etmektedir ki bunlar sonuçta icmâ veya sünnet delilleri kapsamına giren örneklerden oluşmaktadır (Cessâs, el-Fuṣûl, IV, 248-249; Debûsî, s. 405; Serahsî, el-Uṣûl, II, 202-203). Öte yandan fürû eserlerinde fıkhî sonucun belirlenmesinde örf ve âdete yoğun biçimde atıflar yapılmasına, hatta, “Âdet muhakkemdir” kaidesi (Mecelle, md. 36) fıkhın beş temel ilkesinden biri olarak kabul edilmesine rağmen şer‘î hükmün dayanağı sayılan delilleri titiz biçimde ele alan, kabulünde görüş ayrılığı bulunan delillerin taraftar ve karşıtlarının tartışmalarına geniş yer ayıran usul eserlerinde örf ve âdete hiç yer verilmemesi bu konuda bir ikiliğin bulunduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Karâfî’nin, âdetleri ve aynı anlamda olmak üzere örfü (âdet, avâid) hükümlerin meşruiyet delilleri arasında sayması (Şerḥu Tenḳīḥi’l-fuṣûl, s. 198, 200) bu konuda bir istisna gibi görünse de burada bütün müctehidlerce dikkate alınan, istishâb kuralına göre temellendirilen (ayrıca bk. a.mlf., eẕ-Ẕaḫîre, XI, 12) ve tabii ihtiyaçlar dahil olmak üzere insanlar arasında yaygınlık kazanmış durumların söz konusu olduğuna dikkat edilmesi gerekir. Son dönem yayınlarında yer alan ifadelerden fakihlerin bu konuyu özel olarak ele alıp geniş biçimde tartıştıkları izlenimi edinilirse de örf ve âdetin tanımı, şer‘î dayanakları, çeşitleri, muteber sayılma şartları, fıkıhtaki yeri ve etkileri gibi başlıklar altında bir teori halinde ele alınışının tesbit edilebilen en eski örneğini İbn Âbidîn’in Neşrü’l-ʿarf fî binâʾi baʿżi’l-aḥkâm ʿale’l-ʿurf adlı risâlesi oluşturmaktadır. Müellifin risâleyi kaleme alma gerekçesini açıklarken bu duruma işaret etmesi de (Mecmûʿatü’r-resâʾil, II, 114) bu tesbiti güçlendirmektedir (el-eşbâh ve’n-nezâir eserlerinin ilgili bölümleri ise daha çok kazüistik anlatımlar içerir). Gerek bu eserde gerekse daha çok buna dayanılarak kaleme alındığı görülen çalışmalarda fıkıhta örf ve âdetin -Batı hukukunda olduğu gibi- hukuk normu niteliği kazananlarla alelâde örf ve âdet niteliğinde olanlar arasında bir ayırım yapılmaksızın ele alınması tabiidir; ancak örf ve âdetin fıkhî sonuçlara etkisiyle ilgili rollerinin birbirinden yeterince ayırt edilmemesi, özellikle “örf” ve “âdet” kelimelerinin toplum nazarında olması gereken bir davranış biçimini belirtmeyen anlamlardaki kullanımlarına ait örneklere vurgu yapılması ve “zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesi” ilkesinin örf ve âdetteki değişikliklere indirger biçimde sunulmasının örfün İslâm hukukundaki yeri hakkında sağlıklı fikir edinilmesini önemli ölçüde engellediği söylenebilir. Meselâ et yememeye yemin eden veya et almak üzere başkasına vekâlet veren kimsenin hangi tür eti yediği takdirde yeminini bozmuş veya vekilinin ne eti aldığında vekâletin gereğini yerine getirmiş sayılacağını belirlerken o yörenin alışkanlıklarına, öte yandan bir vasiyetnâmede geçen “çocuk” veya “hayvan” kelimeleriyle ne kastedildiğini belirlerken o çevredeki yerleşik kullanımlara başvurma örneklerinde olduğu gibi esasen dil kurallarıyla ilgili olup örf ve âdetin ancak irade beyanlarının yorumlanmasındaki yardımcı rolünden söz edilebilecek durumların fıkıhta örfün yerini göstermek üzere ön plana çıkarıldığı dikkat çekmektedir. Yine ergenliğin başlangıç yaşını ve kadınların aybaşı hallerinin zamanını ve süresini belirlemede coğrafî şartların etkisine değinilirken “âdet” kelimesinin kullanılması örneklerinde görüldüğü gibi, olması gereken bir toplumsal davranış biçimi anlamının söz konusu olmadığı birçok durumun da fıkıhta örf ve âdetin önemi bağlamında ele alınması bu konuda yanıltıcı olmaktadır. Diğer taraftan teknolojinin gelişmesi ve refahın artması gibi sebeplerle sosyal hayat şartlarında değişmeler meydana gelmesinin, toplumda dürüstlüğün hâkim olması veya yalanın yaygınlaşması gibi ahlâkî telakkiler ve sosyal ahlâktaki değişikliklerin bir şekilde fıkhî hükümlere etki etmesinin örf ve âdet kapsamında değerlendirilerek sunulması da bu konuda sağlıklı bilgi edinilmesini önemli ölçüde engelleyen bir sebep sayılabilir. Endülüs’te ve Kuzey Afrika’da Mâlikî mezhebi içindeki zayıf görüşü tercih metodunun ortaya çıkardığı tatbikatın örfle ilgisi oldukça kuvvetli olmakla birlikte bunun örfe indirgenmesi isabetli olmaz (bk. AMEL-i FÂSÎ). Mâlikî mezhebinde özel bir öneme sahip olan Medine halkı uygulamasının da bir ölçüde örfle ilişkili olduğu görülür (bk. AMEL-i EHL-i MEDÎNE). Bazı fıkıh ve usul eserlerinde bütün müslümanların ortaklaşa benimsediği bir kısım dinî hükümler için kullanılan örf kavramının ise daha özel bir anlam taşıdığına dikkat edilmelidir (bk. İCMÂ).

İslâm hukuk tarihinde kamu otoritesinin ağırlıklı olarak örfe dayanan düzenlemelerine gelince, bunlarla örfün fıkıhtaki teorik yeri arasında yapılabilecek karşılaştırmanın usul ve fürû literatürleri arasında örfe tanınan mevki konusunda görülen farklılıktan ayrı mütalaa edilmesi gerekir. Özellikle ehl-i şer‘ ile ehl-i örfün katkılarını kendine özgü bir biçimde kaynaştıran Osmanlı hukukunda padişahların emir ve fermanlarından oluşan ve şer‘î hukuktan ayırt edilmek üzere “örfî hukuk” adı verilen hukuk kuralları manzumesinin örfle ilgisi, duruma göre toplumsal gerçekliğin ve mevcut örf ve âdetlerin de dikkate alınmasıyla sınırlıdır.

Burada, fıkıh literatürünü oluşturan değişik tür eserlerde yer alan örf ve âdetle ilgili dağınık malzemelerle İbn Âbidîn’in anılan risâlesi ve onu takiben gerçekleştirilen yayınlarda örf ve âdet konusundaki teorik anlatımlar esas alınarak ve yer yer Batı hukukundaki yaklaşımlarla mukayeseler yapılarak örf ve âdet teorisini oluşturabilecek unsurlar üzerinde durulacak, daha sonra örf ve âdetin fıkıhtaki yeri hakkında genel bir değerlendirme yapılacaktır.

Örf ve Âdetin Meşruiyet Delilleri. Konuyla ilgili çağdaş yayınlardan, fakihlerin örf ve âdeti şer‘î bir delil olarak ele alıp ana kaynaklardaki dayanaklarını geniş biçimde tartıştıkları izlenimi edinilirse de bu husustaki görüşlere daha çok ilgili âyet ve hadislerin yorumları dolayısıyla veya örfü dikkate almanın İslâm teşrîindeki önemine dikkat çekme ihtiyacı duyulduğunda yer verildiği görülür.

Kur’an’da “urf” lafzı iki âyette geçer; bunlardan birinin (el-Mürselât 77/1) örf ve âdet anlamıyla ilgisinden söz edilmez. Diğerine ise (el-A‘râf 7/199) genellikle, ahlâkî erdemleri kuşatan bir içerikte olmak üzere “iyilik” (ma‘rûf) anlamı verilmektedir (meselâ bk. Taberî, XIII, 330-331; Cessâs, Aḥkâmü’l-Ḳurʾân, IV, 213-214). Mâtürîdî, buradaki örfü insanın yaratılıştan getirdiği özelliklerinin ona telkin ettiği görevler anlamıyla açıklar ve bunların ikisinin kişiyle rabbi arasında, birinin kendisiyle insanlar arasında olduğunu belirtir. Buna göre insanın yaratılış özellikleri Allah’ın ulûhiyyetine ve birliğine tanıklık etmekte, onun nimetlerine şahit olup şükre çağırmakta, insanlara kendisinin arzu ettiği iyi davranışlarla muamele etmesini ve hoşlanmadığı şeyleri de onlara yapmamasını buyurmaktadır (Teʾvîlât, VI, 146-147). Aynı kökten türemiş olup Kur’an’da otuz dokuz yerde geçen “ma‘rûf” kelimesinin de genellikle “akılla veya dinî bildirim yoluyla iyi olduğu bilinen fiil” (Râgıb el-İsfahânî, el-Müfredât, “ʿarf” md.) ve “Allah’a kulluk ve insanlara muamele hususlarında tasvip gören, iyi, güzel söz ve davranışlar” anlamında kullanıldığı kabul edilir (Lisânü’l-ʿArab, “ʿarf” md.). Ancak Nisâ sûresinin 6. âyetinde olduğu gibi bazı bağlamlarda “hakkaniyete uygun, mâkul, münasip” gibi daha özel mânalarda kullanıldığı da görülür (Bedreddin el-Aynî, XII, 16-19). Bilhassa bu durumlarda mârufu belirleme açısından terim anlamıyla örfün özel bir rol üstlenmesi tabiidir. Hadislerde “urf” lafzı örfün bilinen anlamında olmaksızın ve nâdiren kullanılır (Müsned, IV, 261); “ma‘rûf” kelimesi ise sıkça geçer (Wensinck, el-Muʿcem, “ʿarf” md.) Bazı fer‘î hükümleri örfe dayandırırken örf ve âdetin İslâm teşrîindeki önemini belirtmek üzere sünnetten gösterilen en önemli delil Abdullah b. Mes‘ûd’dan gelen, “Müslümanların iyi gördüğü Allah katında da iyidir, onların kötü gördüğü Allah katında da kötüdür” anlamındaki rivayettir (Müsned, I, 379). Hanefî eserlerinde genellikle Resûlullah’ın sözü olarak aktarılırsa da Alâî, Sehâvî ve Zeylaî uzun ve dikkatli araştırmalara rağmen bu rivayete hadis kaynaklarında zayıf bir senedle de olsa merfû olarak rastlayamadıklarını, ancak Abdullah b. Mes‘ûd’dan mevkuf haber şeklinde Ahmed b. Hanbel’in el-Müsned’inde yer aldığını ifade ederler (İbn Âbidîn, II, 115). Teşrîî içeriğe sahip mevkuf haberin merfû (Hz. Peygamber’e ref‘ edilmiş) gibi fıkhî hükmün dayanağını oluşturabileceği anlayışına sahip olmaları Hanefî âlimleri bakımından hadisin senedine yöneltilen bu eleştiriyi zayıflatmakla birlikte Gazzâlî’nin haber-i vâhid olduğu için bir “asl”ın delili olamayacağına ilişkin eleştirisi (el-Müstaṣfâ, I, 278), -istihsan bağlamında ortaya konmuş olsa da- sırf bu delile dayanılarak bir kaynağın temellendirilemeyeceği noktasında önemini koruyan bir tesbittir. Hadiste bütün müslümanların değil müctehidlerin kastedildiği yorumu da hadisin delâletiyle ilgili tenkitlerin özünü oluşturur (a.g.e., a.y.; Ahmed Fehmî Ebû Sünne, s. 25-26). Bazı eserlerde Hz. Peygamber’in, kocasının cimriliğinden şikâyet edip gizlice onun parasından alıp alamayacağını soran Ebû Süfyân’ın karısı Hind’e söylediği, “Mâruf üzere sana ve çocuğuna (bir rivayette çocuklarına) yetecek kadar alabilirsin” sözü de (Nesâî, “Ḳuḍât”, 31; Dârimî, “Nikâḥ”, 54) örf ve âdetin sünnetteki dayanakları arasında zikredilir (Bedreddin el-Aynî, XII, 16-18). Fakat bu durumlarda doğrudan örf ve âdete yapılmış bir atıf söz konusu olmayıp mâruf lafzının “mâkul ölçüler içinde, münasip miktarda” anlamında kullanıldığı açıktır; bunu belirlemede örf ve âdetin yardımcı bir role sahip olması ise tabiidir. Kitap ve Sünnet’in örf ve âdeti açık biçimde kaynak olarak tanıdığını gösteren özel bir delil bulunmasa da yasaklar koyarken bireyin ve toplumun alışageldiği uygulamalardan bir anda elini çekmesini istemeyip bunu zamana yaymayı ve yeni görevler yüklerken zihinleri ve gönülleri buna ısındırıp alıştırmayı ifade eden tedrîcîliğin İslâm teşrîinin temel yöntemlerinden, maslahatın gözetilmesi, zorluğun giderilmesi ve olabildiğince kolaylığın sağlanması gibi esasların da temel ilkelerinden olduğunu, bundan daha önemlisi Kur’an ve Sünnet’in ilk muhatapları olan toplumun birçok uygulamasını aynen veya kısmî değişikliklerle yürürlükte bıraktığını ve Resûl-i Ekrem’in muvafakat ve onayını ifade eden takrîrî sünnetin çoğu zaman toplumda yer etmiş tatbikatla ilgili olduğunu, ayrıca İslâmiyet’in evrensel karakterini, yani değişik kültürlere sahip toplumlara hitap etme özelliğini göz önüne alan fukahanın İslâm’ın ilkeleri ve değişmez düzenlemeleriyle çatışmayan örf ve âdetleri yok sayan bir fıkhî istidlâl yolu izlemeleri sağlıklı ve tutarlı olmazdı. Sonuç olarak fakihlerin bu iki ana kaynağın toplumsal realite karşısındaki tavrını ve İslâm teşrîinin genel ilkelerini dikkate alıp, kendi metodolojilerine uygun düşen yollarla örf ve âdeti çok sayıda fıkhî hükme dayanak kıldıkları görülmektedir.

Örfün Şartları. Hukuk düzenince muteber kabul edilmeyen örflerin meydana gelmesi mümkün olduğundan örfle ilgili şartları varlık şartları (unsurlar) ve muteber sayılma şartları olarak iki gruba ayırıp ele almak uygun olur. Modern hukuk teorilerinde örfün varlık şartları iki noktada toplanır. a) Sürekli uygulama. Toplumda devamlı veya baskın tatbikatı ifade eden bu şart örf kuralının maddî (objektif) unsuru olarak nitelendirilir. b) Yerleşik genel kanaat. Toplumda öyle olması gerektiği yönünde bir inancın, genel bir kanaatin bulunması mânasına gelen bu şart örfün mânevî (sübjektif) unsurunu oluşturur. Bazı fıkıh eserleri yanında örfün fıkıhtaki yerini bir nazariye biçiminde sunma çabası içinde olan çağdaş yazarlar bunlardan sadece ıttırad veya galebe şartı üzerinde dururlar. Toplumda sürekli veya baskın tatbikatı ifade eden bu şart maddî unsurla sınırlıdır. Ebü’l-Berekât en-Nesefî’nin fıkıh literatüründe genel kabul gören tarifi ise örfün mânevî unsuruna ağırlık vermektedir. Hatta “aklî veriler bakımından bir engelle karşılaşmadan vicdanlarda yer edebilme ve selim tabiatlarca uygun bulunma” özelliğine vurgu yapılan bu tanımda örfün maddî unsurunu ayrıca belirtme ihtiyacı duyulmadığı ve bunun mânevî unsurla iç içe kabul edildiği izlenimi edinilmektedir.

Örfün muteber sayılması için fıkıh eserlerinde ve çağdaş fıkıh araştırmalarında zikredilen şartlar ise şunlardır: a) Şer‘î delillere aykırı olmama. Daha çok nassa muhalif olmama şeklinde ifade edilen bu şartla, gerek bir nasla açık biçimde çatışan gerekse nasların ruhu ve diğer şer‘î delillerle bağdaştırılması mümkün olmayan örflerin fıkhî hükme dayanak yapılamayacağını belirtmenin hedeflendiği anlaşılmaktadır. b) Târî (sonradan ortaya çıkmış) olmama. Bir örfün fıkhî ihtilâfın çözümünde esas alınabilmesi için o olayın meydana gelmesinden önce mevcut olması gerektiği anlamına gelen bu şart bazı durumlarda nasların yorumlanması sırasında da gündeme getirilir. c) Aksi yönde sarahat bulunmama. Bu şart, akdin tarafları arasında örfe uymayan bir şartın açıkça kararlaştırılmış olması halinde örfe değil bu şarta uyulması gerektiğini ifade etmektedir.

Örfün Çeşitleri. Fıkıh literatüründe örfle ilgili teorik açıklamaların en fazla örf çeşitleri üzerinde yoğunlaştığı söylenebilir. Fakat bu konuda da hukuk normu niteliği kazananlarla alelâde örf ve âdetler ayırımının söz konusu olmadığına dikkat edilmelidir. Bu ayırımları şöylece özetlemek mümkündür: 1. Yapısı açısından. a) Lafzî (kavlî) örf. Bazı lafız ve terkiplerin muayyen bir anlamda kullanıla kullanıla artık mutlak biçimde söylenince bir karîne veya aklî alâka olmaksızın ilk anda zihinlerde o anlamın canlanır hale gelmesi demektir. Meselâ “dirhem” kelimesi aslında belli vezin ve kıymette sikkeli gümüş para anlamına geldiği halde nevi ve kıymeti ne olursa olsun ülkede geçerli olan para mânasında anlaşılması bunun örf-i lafzî haline geldiğini gösterir. b) Amelî örf. Toplumun günlük yaşantıya ilişkin hususlarda veya fıkhî sonuçları olan konularda belirli biçimde davranmayı itiyat haline getirmiş olması demektir. Bir bölgede belirli türde hayvan eti yemenin, ziraatta belirli aletleri kullanmanın âdet olması birinci, sözlü icap ve kabul olmaksızın fiilî mübadeleyle (muâtât) satım sözleşmesinin geçerli sayılması, menkul malların vakıf işlemine konu edilmesi yönündeki uygulamanın toplumda yaygınlık kazanması ikinci türe örnek gösterilebilir. 2. Yayıldığı muhit açısından. a) Örf-i âm. Bütün İslâm beldelerinde teamül haline gelen söz ve davranışları ifade eder; bu tür örf genel hükümlere dayanak olabilir. b) Örf-i hâs. Belirli ülkeye veya zanaat çevresine özgü örfler demek olup fıkhî sonuçlara etkisi ilgili muhitle sınırlıdır. Meslek ve ilim muhitlerinde kullanılan terimler de örf-i hâs kapsamında olup yapısı açısından örf-i lafzî nevindendir. Dinde özel bir anlam kastedilerek kullanılan lafızlar da yapısı itibariyle örf-i lafzî olan birer örf-i hâstır; ancak şeref ve önemine binaen bunlar örf-i şer‘î olarak anılır. Meselâ “salât” lafzının dua mânasından özel hükümlere sahip bir ibadet (namaz) anlamına nakledilmesi böyledir. 3. Muteberlik açısından. a) Sahih örf. Naslara aykırı olmayıp maslahatla çatışmayan ve kötülüğü celbetmeyen örf demektir. b) Fâsid örf. Naslara aykırı veya maslahatla çatışan yahut kötülüğü celbeden örf anlamına gelir. Bu arada, örfün bir bakıma varlık şartları, bir bakıma nevileriyle ilgili olarak şu hususu belirtmek gerekir ki örf belli bir tarzda davranma yanında belli bir tarzda davranmamayı da ifade eder.

Örfün Fıkhî Hükümlere Etkisi. Meşruiyet delilleri dikkate alındığında, örfün gerek Kur’an ve Sünnet’in ihtiva ettiği hükümler gerekse bunların bildiriminde izlenen yöntem bakımından özel bir öneme sahip olduğu açık biçimde gözlenebilmektedir. Bu tavrı esas alan fakihlerin örfe tanıdığı roller sistematik biçimde incelenmiş olmamakla birlikte bunları ictihad metodolojisi ve fıkhî hükümlerin uygulanmasıyla ilgili olanlar şeklinde iki grupta ele almak mümkündür. 1. Örfün ictihad metodolojisindeki rolünü belirlemek için üç temel metodu ayırt etmek uygun olur. a) Yorum ictihadı. Nasların yorumlanmasında örfün etkisi daha çok lafzî yorum çerçevesinde ele alınmış, kavlî örfün âmmı tahsis ve mutlakı takyid edeceği, kezâ amelî örfün mutlakı takyid edeceği hususunda usul âlimleri arasında görüş birliğinin bulunduğu, amelî örfün âmmı tahsisinde ise genellikle Hanefî ve Mâlikîler’in olumlu, Şâfiîler’in ise olumsuz kanaate sahip oldukları ifade edilmiştir. Bu kapsamda ortaya konan tartışmaların ve yararlanılan örneklerin örf ve âdetten ziyade dil hususiyetleriyle ilgili olduğu, hatta konunun naslardan çok irade beyanlarının yorumuna kaydığı görülmektedir. Fıkıh eserlerinde örfün gāî yorumdaki (mâna yorumu) etkisiyle ilgili olarak öne çıkan örnek, Ebû Yûsuf’un ribevî malların “vezn” (tartı) ve “keyl” (ölçü) yoluyla mübadele edilmesini şart koşan hadisi örfe göre yorumlayan ictihadıdır. Serahsî burada amacın “miktar bakımından denkliğin sağlanması” olduğunu kabul etmekle birlikte (el-Mebsûṭ, XII, 111) Resûl-i Ekrem’in belirli malların tartı veya ölçü ile mübadelesi hakkındaki ifadesini mevcut durumu onaylamak suretiyle sevkedilmiş bir hüküm olarak nitelemekte ve bunun olduğu gibi korunması gerektiğini savunmaktadır. Ebû Yûsuf’a göre ise tartı ve ölçü hususu Resûlullah’ın bu konuda sevketmek istediği bir hüküm değildi, dönemin örfüne göre o mallar bu şekillerde mübadele edilmekteydi (a.g.e., XII, 142). Cessâs da kıyasta esas alınacak illetin, makīs aleyhin aslî niteliklerinden olmayan ve -ölçü yoluyla mübadele edilir olma örneğinde olduğu gibi- insanların günlük muamelelerindeki âdetleri sebebiyle ikincil olarak yer alan vasıflara göre belirlenemeyeceğini söylemektedir (el-Fuṣûl, IV, 183, 187). Buradaki yaklaşımın modern hukuk incelemelerindeki gāî yorum türlerinden “genişletici yorum”a tekabül ettiği söylenebilir. Ayrıca fıkıh kitaplarında “daraltıcı yorum” ve “açıklayıcı yorum” türlerinde örfün etkisine örnek teşkil edebilecek ictihadlara rastlanmaktadır (Dönmez, V/4 [1409/1988], s. 3314-3320). b) Kıyas ictihadı. Özellikle Hanefî eserlerinde örf sebebiyle kıyasın terkedileceği ve istihsan yapılarak örfe göre hüküm verileceği belirtilirse de bu kuralı açıklamak üzere verilen örneklerden bu bağlamda kıyas kelimesiyle usuldeki tikelden tikele geçişi ifade eden kıyasın (kanunî kıyas, gesetzesanalogie) değil, delilin umumundan çıkan mânaya veya genel kurala (hukukî kıyas, rechtsanalogie) uygunluğun kastedildiği anlaşılmakta, istisna gerekçesini oluşturan örfün de daha çok sükûtî icmâ veya sünnete dayandığı görülmektedir. Örfün cüziden cüziye geçiş niteliğindeki kıyası terketmedeki etkisiyle ilgili örnekler incelendiğinde ise örfün rolünün asıldaki hükmün fer‘e geçişini önlemeye, yani illet birliğinin bulunmadığını belirlemeye yardımcı olma şeklinde gerçekleştiği gözlenmektedir. c) Genel prensip ictihadı (istislâh). Geçerli veya geçersizliği hakkında özel nas veya icmâ bulunmadığı gibi kıyas kapsamına da girmeyen, fakat aklî ölçülere ve diğer şer‘î düzenlemelerin bütününe (makāsıdü’ş-şerîa) uygunluk gösteren menfaatlere (mesâlih-i mürsele) veya fıkhın genel ilkelerine dayanılarak yapılan ictihadda örfün belirleyici bir rol oynadığı açıktır. Toplumun ihtiyaçlarını, yararlarını ve değer telakkisini belirlemede örfün önemli bir gösterge olduğunu dikkate alan fakihler bu gerçeği, “Âdet insanın ikinci tabiatıdır” ve, “İnsanları âdetlerinden koparıp çıkarmada güçlükler vardır” gibi ifadelerle dile getirmişlerdir. 2. Örfün fıkhî hükümlerin uygulanmasındaki rolleri ise soyut kural elde etme faaliyeti ve kuralın somut olaylara uygulanması ile ilgili olanlar şeklinde ayırt edilebilir. a) Birinci grupta daha ziyade bir fıkıh doktrinine bağlı olarak olaylara çözüm üretme (tahrîc) durumunda bulunan fakihlerin örfe dayalı fıkhî sonuçları yeni örflere göre gözden geçirmeleri söz konusudur. Örfün bu anlamdaki rolü hakkında zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesinin inkâr edilemeyeceği kuralına ağırlık verilerek yapılan izahlarda bu ihtiyacın kurucu devir ictihadları bakımından da geçerli olduğuna, özellikle Ebû Yûsuf’un hâkimlik yapmasının ve Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî’nin esnafla temas halinde olmasının toplumun örf ve âdetlerinden haberdar olmalarını sağladığına ve gerektiğinde yeni örflere göre önceki çözümlerde değişiklik yaptıklarına dikkat çekilir (İbn Âbidîn, II, 128-130). İleriki dönemlerde fıkıh düşüncesinin donması ve mezhep hükümlerinin toplumun ihtiyaçlarına cevap veremez hale gelmesi problemi üzerinde durulurken de bu durumun mezhep imamlarından nakledilen görüşlerin toplumdaki gelişmelere ve özellikle örflerdeki değişmelere göre yorumlanmamasıyla yakından ilgili olduğuna dikkat çekilir (Şehâbeddin el-Karâfî, Furûḳ, I, 175-177; el-İḥkâm, s. 231-243; Alâeddin et-Trablusî, s. 128-130). b) Kuralın somut olaylara uygulanması çerçevesinde özellikle şu durumlarda örfün özel bir öneme sahip olduğu görülür: 1. Hâkimin takdir yetkisini kullanması. Bazan hukukî olayın, bazan hukukî sonucun ve bazan her ikisinin takdiri şeklinde gerçekleşen bu yetkiyi kullanırken hâkim örf ve âdetlerden yararlanır. Örfün bu anlamdaki rolü, yargıcın ictihad yoluyla belirlenmiş hükümleri hukukî uyuşmazlıkları çözme faaliyetiyle sınırlı olmayıp müctehidin nasları anlama çabasıyla da ilgilidir. Meselâ âyetteki nafaka miktarıyla ilgili “bi’l-ma‘rûf” ifadesinin doğru anlaşılabilmesi örften yararlanmayı gerekli kılar. Cessâs bu tür ictihadı hiçbir fakihin karşı çıkmadığı istihsan türü olarak zikreder. 2. İrade beyanlarının yorumlanması. Müftü ve hâkimlerin ikrar, talâk, yemin, vakıf gibi konularda ilgililerin irade beyanlarını yorumlarken özellikle lafzî örfleri, akidlerin taraflara sağladığı hakları ve yüklediği vecîbeleri belirlerken özellikle amelî örfleri dikkate almalarının vazgeçilmez bir gereklilik olduğu fıkıh eserlerinin değişik bölümlerinde ısrarla belirtilir. Âdetin delâletiyle hakikat anlamının terkedileceğini, örfle tayin edilen veya sabit olanın nasla tayin edilmiş veya sabit olmuş gibi kabul edileceğini, örfen mâruf olanın özel olarak şart koşulmuş gibi sayılacağını (Serahsî, el-Mebsûṭ, XIX, 41; Kâsânî, V, 72; Mecelle, md. 37, 40, 43-45) belirten kaideler örfün bu konudaki rolüne yapılan birer vurgu niteliğindedir. c) Muhakeme usul hukukunda tarafların delillerinin değerlendirilmesi. Özellikle başka ispat vasıtalarıyla desteklenemeyen durumlarda, meselâ karı kocanın bazı ev eşyalarının mülkiyetinin kime ait olduğuyla ilgili ihtilâflarında örf ve âdet taraf beyanlarının doğruluğunu tesbit açısından yardımcı bir role sahiptir. Fakat bazı eserlerde “tahkîmü’l-âde” (âdetin hakem kılınması) şeklinde ifade edilen durumların çoğunda, halin veya zâhir-i hâlin tahkiminin veya karînelere göre hüküm verilmesinin kastedildiğine dikkat edilmelidir.

Ziya Gökalp, Halim Sabit Şibay, Mustafa Şeref’in savunduğu ve İzmirli İsmail Hakkı’nın eleştirdiği örf eksenli içtimaî usûl-i fıkhın tesis edilmesi teziyle ilgili olarak İslâm Mecmuası ile Sebîlürreşâd mecmuasında yayımlanan yazılar, Osmanlı’ların son döneminde hukukî ilişkiler alanının toplumsal gerçeklikle sıkı ilişkisine ve özellikle örfün fıkhî hükümlere etkisine dikkat çekme amacıyla ortaya konan görüşlere ışık tutma açısından özel bir öneme sahiptir. Örfün efkâr-ı umûmiyye (opinion publique), âdât (mœurs), teamül (coutume), istîmal (usage), an‘ane (tradition) gibi şekillerinin bulunduğunu, fakihlerin icmâı ve Meclis-i Şûrâ’nın (orijinalinde “menfî şûranın” şeklinde olup yeni harflerle yapılan yayınlarda “müftî şûranın” ve “mutaazi şûranın” şeklindeki okunuşlar doğru değildir) kararlarının örfün bir nevi tecellileri olduğunu, hatta tevâtürün örfün olumsuz etkilerinden kurtulup kurtulamadığını anlamanın sosyolojik bir mesele olduğunu ifade eden Gökalp örfün itiyat, bid‘at ve âdetle karıştırılmaması gerektiğine, örfün insanlar nezdinde kabul gören kaideler anlamı yanında insanların tasvip edip etmediklerini ayırt etme melekesi demek olduğuna, bu melekenin makbul gördüklerine “mâruf”, görmediklerine “münker” dendiğine, yani örfün hem toplumsal kaideler hem de toplum vicdanı mânası taşıdığına dikkat çeker; fıkhın sosyal hayat gibi sürekli bir devinim içinde bulunan yönünün çağın gereklerine uyum sağlamak zorunda olduğunu vurgulayıp sosyal kaide-sosyal bünye ilişkisine ve soysal kaidelerin kendini kabul ettirme gücünü nereden aldığına ilişkin tahliller yapar. Amellerin faydalı veya zararlı olanıyla iyi veya kötü olanını belirlemenin farklı şeyler olduğuna dikkat çeken Gökalp, felsefe ve sosyoloji alanında kendi döneminde hâkim olan anlayışın “zihincilik” ve “menfaatçilik”in yanlışlığını ortaya koyması ile Ehl-i sünnet’in hüsün ve kubuh konusundaki tavrı arasında benzerlik kurmaya çalışır. Fakat kendisinin de belirttiği üzere Ehl-i sünnet’e göre hüsün ve kubuhta -akıl müdrik olmakla birlikte- şer‘in hâkim olduğu, onun ise iyi ve kötünün içtimaî vicdanla ölçülebileceğini savunduğu dikkate alındığında bu benzerliğin iyi ve kötüyü tayinde aklın hâkim kılmamasıyla sınırlı olduğu görülür. Gökalp esasen hüsün ve kubuhun iki ölçütünden birinin nas, yani Kitap ve Sünnet’teki deliller olduğunu ifade etmekle birlikte, “Müslümanların iyi gördüğü Allah katında da iyidir” hadisini, örfle ameli nasla amel gibi sayan fıkıh kaidesini ve Ebû Yûsuf’un örfü temel alan bir ictihadını delil göstererek gerektiğinde örfün nassın yerini tutabileceğini, dünyevî işlerde ve sosyal hayatta içtimaî vicdanın tek ölçüt olduğunu ve esasen bu alandaki nasların da örften kaynaklandığını savunur. Gökalp’in fikirleri fıkıhla sosyal hayat arasındaki sıkı ilişkiyi vurgulama yönüyle tartışma götürmez bir öneme sahip olmakla birlikte önerisini fıkıhta genel kabul gören argümanlara dayandırma çabasının başarılı olduğunu söylemek mümkün değildir. Anılan sözün Resûlullah’a aidiyeti ve delâleti hakkındaki usul tartışmalarıyla ve zikrettiği fıkıh kaidesinin bağlamı ve fakihlerce hangi mânada kullanıldığıyla ilgilenmemesi yanında Ebû Yûsuf’un söz konusu görüşüyle ilgili nakil ve izahları dikkatli bir incelemeye tâbi tutmaksızın onun, “Nas örften mütevellit ise itibar örfedir” dediğini varsayarak çıkarımlar yapması tezini fıkhî açıdan sağlam temellere dayandıramadığını açıkça göstermektedir. Halim Sabit ve Mustafa Şeref de örf eksenli içtimaî fıkıh usulü tesisi bağlamında dikkate değer soyut anlatımlar ortaya koymakla birlikte Halim Sabit’in halife sıfatıyla Hz. Ömer’in sebebiyet verdiği bir zararın tazmini meselesinde maslahat düşüncesi, hak ve nısfet ölçüsü esas alınarak Hz. Ali tarafından önerilen ve genel kabul gören çözümü “örfe müstenit bir hüküm” olarak takdim etmesi örfü kavramsal çerçevesi dışına taşırdığını göstermekte, ayrıca Ebû Yûsuf’a, “Eğer nas örften mütevellit ise örfe itibar edilir” sözünü nisbet ederken Ziya Gökalp’i izlemekle yetinmesi, üstelik icmâ ve istihsan delillerini örfe indirgeyen ifadeler kullanması örfün önemine yaptığı vurguyu zayıflatmaktadır.

Değerlendirme. Kitap ve Sünnet’teki düzenlemelerin sınırlı, hayat olaylarının sınırsız olması vâkıası karşısında bu iki kaynakla uyumlu fıkhî çözümler üretmek üzere kendi içinde tutarlı metotlar çerçevesinde ictihad etmenin kaçınılmaz olduğuna dikkat çeken fakihler, yer yer İslâm’ın evrenselliğini ve son din olma özelliğini de vurgulayarak hangi dönemde veya coğrafyada olursa olsun toplumun ihtiyaçlarına kayıtsız kalınamayacağını ve üretilecek çözümlerin başarısının sosyal gerçeklikle uyumuna bağlı olduğunu ifade ederler. İslâm’ın teşrî‘ siyasetiyle örtüşen bu yaklaşım fıkhî hükümlere etkisi bağlamında örf ve âdete yoğun atıflar yapılmasına imkân sağlamakla birlikte deliller teorisi içinde örfe özel bir yer verilmesi sonucunu doğurmamıştır. Örf ve âdetin fıkıhtaki yeriyle ilgili çağdaş yayınlardan genellikle örfün müstakil bir delil sayıldığı, üstelik fıkıh usulü eserlerinde özel olarak incelendiği izlenimi edinilirse de usul literatürünün örfü edille-i şer‘iyye arasına yerleştirmeme hususunda bilinçli bir tercihe sahip olduğu açıktır. Bu durumun iyi analiz edilebilmesi öncelikle fıkıh usulünce tanınan şer‘î deliller içinde mahiyeti bakımından kaynak niteliği taşıyanların son tahlilde Kitap ve Sünnet’e dahil olduğuna, bu iki kaynak kapsamında mütalaa edilemeyenlerin ise mahiyeti itibariyle kaynak niteliği taşımadığına dikkat edilmesi gerekir. Bir başka anlatımla örfün müstakil bir şer‘î delil sayılması, onu mahiyeti bakımından kaynak niteliği taşıyan, fakat Kitap ve Sünnet kapsamında mütalaa edilemeyecek yegâne delil konumuna getirmiş olurdu. Fıkhî meselelerin çözümünde, İslâm’ın inanç ve ahlâk değerleriyle yoğrulmuş toplumun mâruf-münker anlayışına ve mâşerî vicdana Kitap ve Sünnet’te yapılan vurgu göz ardı edilmese de naslarda örfün müstakil bir delil sayılması yönünde doğrudan bir atıf bulunmadığı, ayrıca İslâm âlimlerinin dinî sorumluluk bağlamında aklın kendi başına fiillerin iyilik ve kötülüğünü (hüsün ve kubuh) idrak edip edemeyeceği ve bu idrake sonuç bağlanıp bağlanamayacağı, özellikle yarar düşüncesine (maslahat) dayalı ictihad konusundaki yaklaşımları dikkate alındığında usulcülerce örfün böyle bir konuma getirilmemesi tabiidir. Örfün müstakil bir kaynak sayılması bu yönüyle felsefî temelden yoksun olduğu gibi ictihad metodolojisi bakımından da hakkında nas bulunmadığı kabul edilen bir meselede örf varsa fakihin görevinin bunun naslara açıkça aykırı olmadığını tesbitle sınırlı kalması, kıyas ve benzeri yollarla boşluk doldurma, karşılaşılan yeni durumlar için mevcut hükümlere, teşrîin amaçlarına ve ruhuna en uygun çözümü araştırma kapısının büyük ölçüde kapanması, kısaca ictihad faaliyetine ve bu faaliyeti zenginleştiren metotlara sınır getirilmesi sonucunun peşinen kabullenilmesi anlamına gelirdi. Netice olarak örfün fıkıhtaki rolleri ve etkisinin, özellikle intikadî metodun hukukun kültürel sıhhatini kontrol yönünde işletilmesinin İslâm âlimlerinin hukuk tefekküründe tuttuğu yerin fürû eserlerindeki verilere göre değerlendirilmesi, usul açısından yapılacak değerlendirmelerde ise İslâm hukuk metodolojisinde delillerin işletilmesiyle ilgili temel kurgunun (bk. MASLAHAT) örfün re’y, hâcet, zaruret ve maslahat gibi üst kavramlarla ve makāsıd düşüncesiyle irtibatının, dolayısıyla işlevini daha çok istihsan ve istislâh metotları aracılığıyla yerine getirdiğinin dikkate alınması gerekir.

Maddenin bu bölümü TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2007 yılında İstanbul’da basılan 34. cildinde, 87-93 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.

Osmanlı Devleti’nde. Bir hukuk terimi olarak örf padişahın yönetme ve icra etme yetkisini ifade eder. Padişahın emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka da “örfî hukuk” adı verilir. Örfî hukuk bir kanun hukukudur. Dîvân-ı Hümâyun’da örfî hukuktan sorumlu üye olarak yer alan nişancıya “müftî-i kānûn” denilmesinin sebebi de budur. İslâm hukukunun kaynaklarından olan örf ile örfî hukukun esası olan örf arasında yakın bir alâka vardır. Ebü’l-Berekât en-Nesefî’den başlayarak Sirâceddin el-Gaznevî el-Hindî ve bunlardan nakleden İbn Âbidîn’e kadar örf “akıl yoluyla herkesin benimsemiş olduğu, insan tabiatına uygun olan şey” diye tanımlanmıştır. Benzer tanım Seyyid Şerîf el-Cürcânî’de de yer alır (et-Taʿrîfât, “ʿurf” md.). Osmanlı kaynaklarında örfî hukuk anlamına gelecek şekilde örf kelimesine ilk defa yer veren Dursun Bey, şer‘î hukuku “vahye ve nakle dayanan hukuk” şeklinde tanımladıktan sonra örfü şöyle tarif eder: “Yani bu tedbir ol mertebe olmazsa belki mücerret tavr-ı akl üzere nizâm-ı âlem-i zâhir için meselâ tavr-ı Cengiz Han gibi olursa sebebine izâfe ederler, siyâset-i sultânî ve yasağ-ı pâdişâhî derler ki örfümüzce ona örf derler” (Târîh-i Ebü’l-Feth, s. 12). Dursun Bey burada örfî hukuk tabirini değil örf kelimesini kullanmış ve örfe bu genişlikte bir anlam yüklemiştir. Bu tanımda vurgulanan ilk unsur fukahanın da örfü tanımlarken öne çıkardığı akıl unsurudur ve her iki tanımın ortak noktası akla yapılan atıftır. İkinci tanımda ayrıca devlet başkanının iradesinden söz edilmiştir ki bu, örf ve âdet hukukuyla örfî hukuku birbirinden ayıran temel ölçüttür.

Örfî hukukun sadece Osmanlılar’a has olmadığı, diğer Türk ve İslâm devletlerinde de bulunduğu bilinmektedir. “Töre, tüzük, yasa, yasak” tabirleri İslâmiyet’ten önce ve sonra kullanılmaya devam etmiştir. Uygurlar’da bunların yanında yang, yusun ve “devlet örfü” mânasında il yangı terimleri kullanılmıştır (İzgi, s. 76). Memlükler’de, İran’da ve Hindistan’daki İslâm devletlerinde farklı adlar taşısa da bir örfî hukukun varlığı bilinmektedir. Malay adalarında görülen ve adına “adat hukuku” denilen bir örfî hukuk çeşidi de belirtilmelidir (İA, I, 130).

Osmanlı örfî hukukunun şer‘î hukukun karşısında laik bir yapı arzettiğinin ileri sürülmesi isabetli değildir. Örf sultanın sınırsız yasama yetkisi anlamına da gelmez. Esasen İslâm hukuku örf ve âdet, sedd-i zerâi‘, maslahat ve istihsan gibi hukuk kaynaklarıyla devlet başkanı veya kanun koyucuya yasama alanında geniş yetkiler vermiştir. Yine ta‘zîr gibi ceza hukuku, tekâlîf-i örfiyye gibi vergi hukuku, mîrî arazi gibi eşya hukuku ve anayasa hukukuyla idare hukuku alanlarında ülke ihtiyacının ve kamu düzeninin gerektirdiği düzenlemeleri yapmak devlet başkanına bırakılmıştır; İslâm hukuk literatüründe buna “siyâset-i şer‘iyye” adı verilir. Diğer taraftan İslâm dininde ruhban sınıfının olmaması, devletin inanç ve ibadetlere büyük oranda karışmaması sebebiyle sekülerizm ya da laisizme ihtiyaç duyulmamıştır. Osmanlı hukuk yapısında sekülerlik veya dinle devletin bağımsızlığından söz etmek yerine yasama alanında padişahın şeriatın kendisine tanıdığı yetkileri ne ölçüde kullandığından bahsetmek daha isabetlidir. Bu çerçevede değerlendirildiğinde Osmanlı örfî hukukunun zaman zaman suç-ceza dengesini gözetmeyen ağır ta‘zîr cezaları ve kardeş katli uygulaması gibi bazı istisnalar dışında İslâm hukuk sistemi içinde bulunduğu görülecektir.

Osmanlı Devleti’nde örfî hukukun ortaya çıkışının İslâm hukukunun teşekkül biçimiyle ve Osmanlı Devleti’nin içinde bulunduğu siyasî, idarî ve hukukî şartlarla yakın ilişkisi bulunmaktadır. Emevîler’in hilâfet idaresini saltanata çevirmesiyle birlikte fukahanın ilmî çalışmalarını daha ziyade özel hukuk alanında yoğunlaştırması, anayasa ve idare hukuku gibi kamu hukuku alanlarında zamanla oluşan boşlukların devlet başkanlarınca doldurulması sonucunu doğurmuştur. Devlet adamları çok defa hukukçuların kendilerini sınırlayacak çözümleriyle bağlı kalmak istememiştir. Diğer önemli bir sebep olarak ictihad kapısının kapandığı kanaatinin yaygın biçimde yerleşmesi gösterilebilir. İslâm hukukunun nas tarafından ayrıntılı şekilde düzenlenmemiş alanlarda devlet başkanına belirli bir takdir hakkını tanımış olması, Osmanlı padişahlarına ta‘zîr grubu suç ve cezaların tesbiti ve tekâlîf-i örfiyye denilen vergilerin konması hususunda uygun bir zemin hazırlamıştır. Yine Osmanlı Devleti’nin içinde bulunduğu siyasî, malî, idarî ve askerî şartlar devletin bu şartlara uygun hukukî düzenlemeler yapmasını gerekli kılmıştır (Aydın, s. 76-77).

Şer‘î hukukun nastan kaynaklanan kuralları değişmez nitelikte iken örfî hukuk kuralları bütünüyle değişebilir niteliktedir. Hezarfen Hüseyin Efendi’nin Telhîsü’l-beyân’da belirttiği gibi (s. 118), “Her asrın bir örfü ve her örfün bir muktezâsı olur.” Zorunluluk ve ihtiyaçlar sonucu şekillenen hukukî esaslar padişah iradesinin bunlara eklenmesiyle kanun haline gelmekte ve uygulamaya girmektedir. Padişahlar tarafından konulan kanunların yürürlük süreleri de kural olarak bunların saltanat süreleriyle sınırlıdır. Her padişah değişikliğinde kalması istenen kanun ve imtiyazların yenilenmesi gerekmektedir.

Klasik dönemde askerî (yönetenler) ve reâyâ (yönetilenler) denilen iki gruptan meydana gelen Osmanlı toplumunda askerîler de ehl-i şer‘ ve ehl-i örf adıyla ikiye ayrılmıştı. Padişahın idarî, icraî ve askerî yetkilerini temsil eden ve kullanan ulemâ dışında kalan görevlilere ehl-i örf adı verilmiştir. Seyfiye ricâli de denilen ehl-i örf daha çok kul menşeli olan, Enderun veya Acemi Oğlanları Mektebi’nden yetişip sadrazamlığa kadar yükselebilen yöneticilerden oluşmakta idi (bk. EHL-i ÖRF). Osmanlı hukukunun ve İslâm hukuk tarihinin ilk resmî tedvini olan Mecelle’de örfle ilgili birçok madde bulunmaktadır. Mecelle hukukî bir kaynak olarak örf ile âdet arasında bir fark olmadığını, “Âdet muhakkemdir, yani hükm-i şer‘îyi ispat için örf ve âdet hakem kılınır” maddesiyle göstermiştir.

XIV ve XV. yüzyıllarda etkin biçimde kullanılan örfî hukuk özellikle XVI. yüzyıldan itibaren etkinliğini yitirmeye başlamış ve şer‘î hukukun hâkimiyeti pekişmiştir. Bazı kanunnâme maddelerinde nişancılar tarafından yapılan, “Emr-i şer‘ muteberdir; kanunu yoktur” şeklinde tashihler yer almaya başlamıştır. Ehl-i şer‘ ile ehl-i örf arasındaki mücadelenin, diğer bir ifadeyle yürütme ile yargı güçleri arasında egemenlik alanını genişletme mücadelesinde şer‘î hukukun temsilcilerinin gittikçe daha etkili hale geldiği görülmektedir.

Örf ve örf-i ma‘rûf tabirleri “işkence” anlamında da kullanılmıştır. Kelimenin Arapça tef‘îl babından kazandığı mânada tehdit etme ve korkutma anlamları da mevcuttur. Osmanlılar’ın isimlendirmesi bu kökene dayanıyor olmalıdır. Kanunnâmelerde örfün bu anlamda kullanılmasına örnek olarak II. Bayezid’in Umumi Osmanlı Kanunnâmesi’nde, “Ve eğer örfle bir kimesnenin hırsızlığı sabit olursa kadı olan ehl-i örfe hüccet vere” (Akgündüz, II, 44), Aydıneli Siyasetnâmesi’nde, “Ve şol yerde ki şer‘ ile sabit olmayıp örf ile ola, mezkûr siyâsetnâme mûcibince hırsızın hakkından geleler” (a.g.e., II, 169) ifadeleri verilebilir. Mühimme defterlerinde ve şer‘iyye sicillerinde örfün bu anlamda kullanımı yaygındır (Akman, s. 83-87).

Maddenin bu bölümü TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2007 yılında İstanbul’da basılan 34. cildinde, 93-94 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.