İSTİSN‘

Sözlükte “sanat ve mahareti gerektiren bir şey yapmak, imal etmek, meydana getirmek” anlamındaki sun‘ kökünden türeyen istisnâ‘ kelimesi örfte “bir sanatkârdan sanatıyla ilgili bir şeyi imal etmesini istemek, sanatkâra siparişte bulunmak” mânasına gelir. Fıkıhta da bu çerçevede terimleşen istisnâ‘, İslâm borçlar (muâmelât) hukukunda sanatkârla ısmarlayan arasında yapılan ve belli bir ücret karşılığında özellikleri belirlenmiş bir şeyin imal edilmesini konu alan akid nevinin adı olmuştur. Ismarlayana müstasni‘, sipariş kabul eden sanatkâr ve müteahhide sâni‘ ve sipariş verilen, imal edilen esere de masnû‘ denilir.

Tanımı ve Mahiyeti. İstisnâ‘ Hanefîler’de müstakil bir akid olarak ele alındığından mezhep doktrininde akdin tanımı ve hukukî mahiyetine ilişkin oldukça ayrıntılı bilgilere rastlanır. Mezhebin klasik kaynaklarında istisnâ‘ genelde “işlenmiş olması kaydıyla bir aynın satışı”, bazan da “bir ayn üzerinde sarfedilen emeğin satımı” şeklinde tanıtılır. Mecelle’de de “bir şey yapmak üzere ehl-i san‘at ile akd-i mukāvele etmek” (md. 124) diye tanımlanmıştır. Çağdaş müelliflerin, “belirli şekilde işlenmesi şartıyla zimmette mebîin satımı” (Kâsib Abdülkerîm el-Bedrân, s. 59) veya “imal edilecek türden bir şeyin, akdin teşekkülünden itibaren ısmarlanan kimse tarafından malzemesi kendinden olmak üzere belli bir semen karşılığı nitelikleri belirlenmiş bir malın tesliminin üstlenildiği akid” şeklindeki tanımları da (Mustafa Ahmed ez-Zerkā, VII/2 [1412/1992], s. 235) Hanefî fakihlerinin bakış açısı doğrultusunda yapılmıştır. İstisnâı müstakil bir akid türü olarak görmeyen Mâlikî ve Şâfiîler onu selem akdi kapsamında değerlendirirken Hanbelîler, “Kişinin yanında olmayan bir malı selem akdi dışında kalan bir usulle satmasıdır” cümlesiyle tanımlarlar.

İstisnâın akdine ilişkin ihtilâf Hz. Peygamber’den rivayet edilen, “Yanında bulunmayan malı satma” meâlindeki hadisten kaynaklanmaktadır (Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 68; Tirmizî, “Büyûʿ”, 19; Nesâî, “Büyûʿ”, 60). Hadisin söylenmesine yol açan olayların gelişim seyrinden, kişinin henüz sahibi olmadığı bir malı satmasının tarafları beklenmedik zarar ve sıkıntıya sokabileceği mülâhazasıyla böyle bir yasağın getirilmiş olduğu anlaşılmaktadır (İbn Kayyim el-Cevziyye, II, 19, 27-28). Ancak Resûl-i Ekrem, çiftçilerin nakit paraya olan âcil ihtiyaçları sebebiyle ileride istihsal edecekleri ürünü niteliklerini ve teslim edileceği zamanı belirleyerek peşin para ile satmalarına izin vermiştir (Buhârî, “Selem”, 1, 2, 7). Bu izinden hareketle nitelikleri ve teslim zamanı belirlenmiş mislî malların peşin para ile satışının câiz olduğu konusunda mezhepler görüş birliğine varmışlar ve bu satım türü “selem” veya “selef” adıyla doktrinde yerini almıştır. İstisnâ‘ da esasen bu çerçevede bir akid görünümündedir.

İstisnâ‘ akdini Hanefîler selemle bağlantılı olarak ele alsalar da mahiyet ve sonuçları itibariyle onu selemin dışında ve genel çerçevesiyle satım akdi sınırları içinde kalan ayrı bir akid türü olarak görürler. Çünkü Hz. Peygamber dönemi dahil bu akid türü asırlardır tartışılmaksızın uygulanmaktadır ve üzerinde amelî icmâ oluşmuştur. Resûl-i Ekrem, siparişle Mescid-i Nebevî için bir minber ve kendisi için bir yüzük yaptırmıştı (Buhârî, “Ṣalât”, 64, “Büyûʿ”, 32, “Libâs”, 46; Müslim, “Libâs”, 56). Bu da öteden beri devam edegelen amelî icmâın bir teyididir. Hanefîler, ma‘dûmun satışı yasağını genel bir kural (kıyas) olarak gördüklerinden bu kurala rağmen cevazını izah maksadıyla istisnâın amelî icmâ, insanların ihtiyacı ve ortak yararı veya örf sebebiyle istihsanen câiz olduğunu söylemişlerdir. Hanefîler’den Züfer ise kıyasa bağlılığı devam ettirerek istisnâ‘ akdini câiz görmemiştir. Cevazı ispat amacıyla ileri sürülen gerekçeler, aynı zamanda naslarda getirilen cevazlarla doktrinde ortaya çıkmış çeşitli çözüm örnekleri arasında bütünlüğü sağlama ve iç tutarlılığı kontrol amacına da yöneliktir. Meşruiyet tezi asıl gücünü uygulamadan alır. Çünkü insanlar, piyasada üretilen standartlara uygun malların dışında özel nitelikli mallara ve bundan dolayı özel siparişlere her zaman ihtiyaç duymuşlardır. Yanında bulunmayanı satmama ilkesi kadar insanlardan güçlüğün kaldırılması ve ihtiyacın giderilmesi de hukukun önemli bir kuralıdır. Aslında Hz. Peygamber’in çiftçiler için selem akdine müsaade etmesi ihtiyacın göz önünde bulundurulmasından başka bir şey değildir. İctihad alanına giren konularda ümmetin genel ihtiyaca binaen meşrû gördüğü bir şeyin Allah katında da meşrû olacağına dair bazı hadis rivayetleri de istisnâın cevazının teyidi olarak yorumlanır.

Hanefîler’in dışındaki mezhepler istisnâ‘ akdini selem akdi içinde mütalaa ettiklerinden bu konuda selemden ayrı hükümler öngörmezler ve istisnâın meşruiyetini de bu çerçevede ele alırlar. Onların istisnâ‘ akdini câiz görmedikleri şeklindeki ifadelerini de böyle anlamak gerekir. Ancak böyle bir yaklaşımın teorik kurgusu tutarlı olsa da istisnâ‘ akdinin işlerlik alanını hayli kısıtlayacağı ve onu toplumun bu alandaki çeşitlilik arzeden taleplerine cevap veremez hale getireceği açıktır. Meselâ selem akdi tarif ve tavsif edilebilen mislî mallarda geçerli olduğundan standart ölçülere uygun olmayan şeylerde istisnâ‘ da câiz olmaz. Bu ölçüyü uygularken de dönemlerindeki tecrübeyi esas aldıkları için meselâ cinsi, eni, boyu, kalınlık ve inceliği, yumuşaklık ve sertliği tarif edilebilen bir kumaş veya belli bir kalıpta üretilebilen köşeli kova, tuğla, kiremit gibi eşya selem akdinin konusu olabildiği halde belli bir standartta üretilemeyen çömlek, bardak, tas, testi, güğüm, kandil, tava vb. eşyada selem câiz görülmemiştir. Ücretin peşin ödenmesi, sürenin belirli olması gibi şartlardan söz etmeleri de bundandır.

Hanefî fakihleri arasında belki de en dikkate değer tartışma istisnâ‘ akdinin hukukî mahiyetine ilişkindir. Hanefîler’in çoğunluğu istisnâı akid olarak nitelendirirken Hâkim eş-Şehîd, Ebü’l-Kāsım es-Saffâr, Muhammed b. Seleme gibi bazı fakihler istisnâın akid değil vaad olduğu görüşündedir. Vaad kabul edenler başlangıçta istisnâın iki taraf için de bağlayıcı olmadığını, yani sanatkârın eserin imaline, ısmarlayanın da eser teslim edilmeden ücret ödemeye zorlanamayacağını, akdin ancak ısmarlanan iş yapılıp ısmarlayana teslim edilmekle kurulmuş olacağını ve bu esnada bir satım akdinin söz konusu olduğunu ileri sürerler. Ismarlayan kimsenin muhayyerlik hakkının bulunması, yine taraflardan birinin ölümüyle akdin sona ermesi de onun vaad niteliğinde olduğunu gösterir. Bu sebeple istisnâ‘ bir satım vaadidir. Hanefîler’in çoğunluğuna göre ise istisnâ‘ vaad değil akiddir. Zira istisnâ‘da esas olan örftür ve bu konuda teşekkül eden örf, tarafların birbirine karşı hakları ve yükümlülükleri bulunduğu yönündedir. Ismarlayanın başlangıçtaki muhayyerlik hakkı ya da taraflardan birinin ölümü halinde akdin sona ermesi istisnâın başlangıçta satım akdi niteliğini taşımadığını gösterir. Sondaki muhayyerlik hakkı ise malın görmeden alınmış olması ve akdin sonuçta satım akdi özelliği taşıması sebebiyledir. Mezhep doktrininde istisnâ‘ akdinin mutlak satım, şartlı satım, icâre veya başlangıçta icâre, sonda satım akdi olduğu şeklinde farklı tanıtımlarının yapılması da akdin taşıdığı bu özellikleri açıklamaya yöneliktir (Kâsânî, V, 2-3; İbnü’l-Hümâm, VI, 243).

İstisnâ‘ akdinin selemle benzerliği, henüz ortada mevcut olmayan bir malın satımını konu alması ve akdin konusunun zimmetteki bir mala ilişkin bulunması yönüyledir. Ancak ücreti peşin ödemenin ve süre tayininin gerekmemesi, ayrıca ısmarlanan şeyin genelde gayri mislî bir mal olması itibariyle ondan ayrılır. Akdin konusunun sanatkârın çalışmasıyla ortaya çıkacak olması bakımından icâre akdindeki ecîr-i müşterek istihdamına benzerse de ham maddenin ısmarlanana ait olması yönünden ondan ayrılır.

Unsur ve Şartları. İki taraflı diğer akidler gibi istisnâ‘ akdinin de rüknü icap ve kabuldür. Akidde iki tarafın bulunması, ısmarlanan eser ve ödenecek ücret, icap ve kabulün ve neticede akdin kuruluşunun ana öğeleridir. Tarafların akid ehliyetine, yani yaptıkları işin bilincinde olmayı sağlayacak zihinsel sağlık ve olgunluğa sahip bulunmaları ve bunun zımnında icap ve kabulün her türlü irade ayıbından uzak olarak birbiriyle örtüşmesi şartı, insanların bilerek ve hür iradeleriyle belli taahhütler altına girmesini ve onları yerine getirmesini sağlamaya yönelik tedbirlerdir.

Ismarlanan eser istisnâ‘ akdinin konusu ve ön özelliklere sahip unsurudur. Akidlerde sıhhat şartı olarak daima aranan akid konusunun bilinir olması şartı burada daha titizlikle korunur ve ısmarlanan şeyin cinsi, çeşidi, miktarı başta olmak üzere özelliklerinin önceden belirlenmesi, kullanılacak malzemenin tayin ve tesbiti gerekli görülür. Bu da tarafların hak etmedikleri bir zarara uğramasını önleyici bir şarttır. Ayrıca istisnâ‘ akdinin örfe dayanılarak câiz kılındığından hareketle akdin, ancak ısmarlanması örf haline gelmiş şeylerde geçerli olacağı ifade edilmiştir. İstisnâ‘ akdine has olarak ileri sürülen bu teamüle uygunluk şartı, âdeta akdin ortada olmayan bir malı konu almasının yol açabileceği hukukî belirsizliği ve ihtilâfı önleyici bir rol üstlenmektedir. Klasik literatürde istisnâ‘ akdine konu yapılması örf haline gelmiş imalât türlerinin sayımı yapılırsa da bunun, müelliflerin yaşadığı dönemin örf ve teamülünü göstermesi dışında fazla bir anlamı yoktur.

İstisnâ‘da akde konu olan şeyin emek ve maharet mi, yani iş ve sanat mı yoksa imal edilecek eser mi olduğu fakihler arasında ihtilâflıdır. Hanefî mezhebi içinde azınlık görüşü akdin konusunun iş ve amel olduğu yönündedir. Buna göre istisnâ‘da ecîr-i hâs istihdamında olduğu gibi ısmarlanan kimse eseri bizzat kendisi imal etmelidir; evsafa uygun olsa bile başkasından temin ettiği bir eseri veremez. Çoğunluğun fikrine göre ise akdin konusu iş ve emek değil nitelikleri belirtilmiş ayndır, yani imal edilmesi istenen eserdir. Ismarlanan kimse, belirlenen vasıfta bir malı teslim etmekle taahhüdünü yerine getirmiş olur. Mecelle’nin verdiği tanımda bu iki unsur birleştirilmiş, İslâm Fıkıh Akademisi de bu tercihe uygun olarak istisnâı imal edilen mal ve harcanan emek üzerine tesis edilmiş bir akid olarak tanımlamıştır. Sipariş üzerine üretilen mallarda standardizasyon ve seri üretim söz konusu olduğuna göre akid konusunun imal edilen eser olduğu görüşü günümüz ticaret ve sanayi dünyasında daha uygulanabilir görünmektedir (Mustafa Ahmed ez-Zerkā, VII/2 [1412/1992], s. 251). Ancak özel maharet isteyen sanat dalları için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Böyle olunca sanatkârın şahsı, yani sanat ve mahareti önemli olduğundan akid konusunun iş ve amel olması uygun düşmektedir.

Ismarlanan şeyin malzemesinin ısmarlanan kimse tarafından temin edilmesi şartı bu akdi icâreden, yani ecîr-i müşterek istihdamından ayırabilmek için ileri sürülür. Aksi takdirde imal edilen eserin değil harcanan emeğin ücreti gerekli olur (Kâsânî, V, 4; Ali Haydar, I, 692). Akdin konusunun sanat ve emek olduğunu ileri sürenlere göre ise malzeme, ısmarlayan tarafından sağlansa dahi yapılan sözleşmeyi yine istisnâ‘ akdi olarak kabul etmek gerekir (Serahsî, XII, 139; İbn Âbidîn, V, 225; Aktan, s. 151, 155). Ismarlanan şeyin teslim edileceği sürenin belirlenmemiş olması şartı da akdin seleme dönüşmemesi için aranmıştır. Ancak tayin edilen süre birkaç gün içinde teslim edilmesi anlamında istîcal ifade ediyorsa süre belirlemesi sözleşmeyi istisnâ‘ akdi olmaktan çıkarmaz. Bu Ebû Hanîfe’nin görüşü olup Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed’e göre süre tayini akdi istisnâ‘ olmaktan çıkarmaz. Zira istisnâ‘da örf esastır ve süre belirlenmesi de âdettir.

İstisnâ‘da akdin konusu olan eseri dengeleyen diğer unsur ücrettir ve ücretin belirli olması akdin geçerliliğini sağlayan diğer bir şarttır. Fakat bedelin peşin ödenmesi şart değildir. Peşin veya taksitli olabileceği gibi tümü işin tamamlanmasından sonra da ödenebilir. Ismarlanan kimse sözleşme anından itibaren bedele hak kazanır. Ancak aldığı bedele eserin tesliminden sonra mâlik olabilir.

Klasik fıkıh doktrininde istisnâ‘ akdi için belirlenen şartlar ve kurallar, bir meslek adamının ve sanatkârın imal ettiği eşya boyutunda düşünülerek ve o günün üretim imkân ve araçlarından örneklendirme yapılarak tesbit edilmiştir. İstisnâ‘ akdi için fakihlerin verdiği örneklerin çanak, çömlek, ayakkabı, elbise, kiremit, tuğla boyutunu aşmaması bunu gösterir. Fakihlerin istisnâ‘ akdi için öne sürdüğü şartları da bu bakış açısıyla belirlemiş oldukları gözden uzak tutulmamalıdır. Günümüz istisnâ‘ akidlerinde ise ısmarlanan işin mahiyeti değişmiş, iş hacmi oldukça büyümüş ve âdeta her türlü taahhüt işleri istisnâ‘ kapsamına girmiştir. Hatta istisnâ‘ akdi daha çok geniş kapsamlı taahhüt işlerini ifade eder olmuştur. Diğer taraftan kişiye özel siparişle imal edilen şeyler günümüzde belli standartlarda herkes için ve ticarî amaçlı seri imalât olarak üretilmeye başlanmıştır. Ismarlayan kişi veya kuruluşlar, siparişleri çok defa kendi ihtiyaçları için değil ticaret ve pazarlama amacıyla talep etmektedirler. İstisnâ‘ akdinin tarafları artık üreticiler ve pazarlamacılardır. Mecelle’yi hazırlayan heyet de gelişen ve değişen şartları dikkate alarak klasik dönem fakihleri tarafından istisnâ‘ akdinin bağlayıcılığı konusunda ileri sürülen ve mezhepte de fetvaya esas alınan görüşlerin değişmesi gerektiğine esbâb-ı mûcibe lâyihasında temas etmiştir. Bunun yanında gelişen ve değişen şartlar içinde mevcut akid türleri ihtiyaca cevap vermediği takdirde nassa aykırılık taşımaması kaydıyla yeni akid türlerinin ihdas edilebileceği hemen bütün İslâm hukukçuları tarafından ifade edilen bir husustur.

Hükmü. İstisnâ‘ akdinde tarafların hak ve borçlarının belirlenebilmesi, öncelikli olarak akdin bağlayıcı (lâzım) olup olmadığı ya da hangi safhada kim için bağlayıcılık kazanacağı konusunda verilecek karara bağlıdır. Fakihlerin genel kabulüne göre istisnâ‘, işin tamamlanmasından önce taraflar açısından gayri lâzım (bağlayıcı olmayan) bir akiddir. Bu sebeple istisnâ‘ iki tarafın da muhayyerlik hakkının olduğu bir satım akdine benzetilmiş ve akdin bağlayıcı olmayışı istisnâın esasen kıyasa aykırı olarak câiz görülmesiyle açıklanmıştır (Kâsânî, V, 3). Bu durum imalât sonrasında ısmarlayanın malı görmesine kadar böyle devam eder. Meselâ sanatkâr imal etmiş olduğu şeyi, ısmarlayan görüp de hakkı onun üzerinde teayyün etmediği sürece başkasına satabilir. Çünkü mâmul mal sanatkârın zimmetinin borcu olup müşterinin o anda imal edilenin aynı üzerinde bir hakkı bulunmaz. Ismarlayan kişi eseri gördükten sonra ısmarlanan şey taayyün eder ve ısmarlanan kimsenin artık bu eseri başka birine satma hakkı bulunmaz. Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’e göre ısmarlayan kişi eseri gördüğünde beğenmezse kabul etmeyebilir. Buna görme muhayyerliği denilmiştir. Ebû Yûsuf’a göre ise eser önceden belirlenen şartlara uygun imal edilmişse ısmarlayan kişinin artık eseri kabul etmeme hakkı bulunmaz. Ancak belirlenen evsafa uygun olmadığı gerekçesiyle, yani ayıp veya vasıf muhayyerliği sebebiyle reddedebilir. Böyle bir sebep olmaksızın reddetme hakkının tanınması ısmarlanan kişiyi zarara sokabilir.

Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’in, istisnâ‘ akdini sanatkârların iş yerinde piyasa ihtiyacını karşılamaya yönelik imalât boyutunda düşündükleri ve ısmarlayan kabul etmese de ısmarlanan kimsenin ürettiği malı başkasına satabileceğini göz önüne aldıkları görülür. Ismarlayana da bu sebeple görme muhayyerliği tanınır. Olaya bu açıdan bakıldığında iki tarafa da muhayyerlik tanımak tarafların aleyhine olmaz; aksine bu akid sebebiyle uğrayabilecekleri zarar önlenmiş olur. Konunun bu çerçevede ele alındığı sonraki dönemlerde de Hanefî fakihlerinin genelde Ebû Hanîfe’nin görüşünü tercih ettikleri görülür.

İstisnâ‘ akidlerinin küçük atölye ve iş yeri imalâtlarının yanı sıra kapsamlı projelere ve taahhüt işlerine kadar geniş bir alana yayıldığı ve mahiyet itibariyle önemli bir değişime uğradığı modern döneme gelindiğinde klasik doktrinde yer alan yapının yeniden yorumlanması, özellikle de istisnâ‘ akdinin bağlayıcı olmadığı görüşünün tekrar gözden geçirilmesi gündeme gelmiştir. Bunun için de meselâ Mecelle’de, ısmarlayana görme muhayyerliği tanınmasının günün şartlarına uygun düşmediği değerlendirmesi yapılarak Ebû Yûsuf’un görüşü tercih edilmiş, hatta akdin kurulduktan sonra iki taraf için de bağlayıcılık kazandığı ve ısmarlayanın ancak eserin belirlenen niteliklere uygun imal edilmemesi halinde muhayyerlik hakkının olacağı ifade edilmiştir (md. 392). Hanefî mezhebinin klasik doktrini içinde de bu yönde görüşler vardır (İbn Âbidîn, V, 224-225). Mecelle’yi hazırlayan heyet, Ebû Yûsuf’un görüşünün tercih edildiği ifadesi altında akdin başlangıçtan itibaren bağlayıcı olacağı hükmünü getirerek günün şartlarına uygun yeni ve farklı bir görüş benimsemiş oldu. Zaten istisnâ‘ akdi esas itibariyle örfe dayalı bir istihsan ile meşrû kılındığından bir dönemin örfü esas alınarak belirlenmiş hükümlerin zamanın değişen şartlarına göre değişmesi işin mantığı gereğidir. Böylece akidlerde güven ve istikrar ilkesi korunmuş olmaktadır. Hukukî muamelelerde güven ve istikrarın sağlanması diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi İslâm hukukunda da temel ilkedir. Bundan dolayı çağdaş müelliflerin konuya yaklaşımı bu çizgide olmakta, akdin taraflardan birinin ölümüyle münfesih olması şeklindeki klasik doktrin hükmü de yine benzeri gerekçelerle kabul edilmemektedir. Ayrıca tarafların haklarını koruyucu bir cezaî şart uygulamasının cevazı benimsenmekte, imal edilecek eserin malzemesinin teminini önleyecek veya telef olmasına sebep olabilecek yangın, deprem, sel, savaş vb. âfetlerde ve ödemeyi engelleyici durumlarda ısmarlayan kişinin bekleme veya akdi feshetme hakkının bulunacağı kabul edilmektedir (Aktan, s. 168-169; Ali Muhyiddin el-Karadâğî, VII/2 [1412/1992], s. 356-360, 366-367).

Konunun çağımızda kazandığı önem ve güncellik sebebiyledir ki İslâm Fıkıh Akademisi’nin 1992 yılında Cidde’de yaptığı yedinci dönem toplantısında sunulan tebliğlerde ve yapılan müzakerelerde istisnâ‘ akdinin mevcut gelişmeler ışığında nasıl anlaşılması ve uygulanması gerektiği konusu etraflıca ele alınmış, hukukî işlemlerle ilgili fıkhî kuralların ve şer‘î hükümlerin esasen insanların menfaatine olanı tercih doğrultusunda olduğu ve istisnâ‘ akdinin de günümüzde sanayileşme ve iktisadî kalkınma alanında önemli bir işleve sahip bulunduğu belirtilerek şu kararlar alınmıştır: 1. Yapılacak bir iş ve zimmette sabit bir ayn üzerine kurulan istisnâ‘ akdi rükün ve şartlara riayet edildiği takdirde tarafları bağlayıcıdır. 2. İstisnâ‘ akdinde sipariş verilen malın cins, miktar ve niteliklerinin, ayrıca teslim tarihinin belirlenmesi gerekir. 3. Bedelin tamamı vadeye bağlanabileceği gibi taksitler halinde de ödenebilir. 4. İstisnâ‘ akdi, tabii âfetler gibi mücbir sebepler dışında tarafların üzerinde anlaştıkları cezaî şartları da içerebilir (bk. Mecelletü Mecmaʿi’l-fıḳhi’l-İslâmî, VII/2 [1412/1992], s. 777-778).

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2001 yılında İstanbul’da basılan 23. cildinde, 393-396 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.